WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 24 kwietnia 2006 r. Arbitrzy: Antoni Janusz Parda. Protokolant Katarzyna Kawulska

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-1109/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 24 kwietnia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Bartosz Marek Frączyk Arbitrzy: Antoni Janusz Parda Małgorzata Anna Niemiec Protokolant Katarzyna Kawulska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Park Leśny Zakład Usługowy mgr inż. Witosław Grygierczyk, Gliwice, ul. Ustroń 3 od oddalenia przez zamawiającego Gmina Miasto Wejherowo, Wejherowo, Pl. J. Wejhera 8 protestu z dnia 27 marca 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Park Leśny Zakład Usługowy mgr inż. Witosław Grygierczyk, Gliwice, ul. Ustroń 3 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 79 gr (słownie: trzy tysiące sto siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Park Leśny Zakład Usługowy mgr inż. Witosław Grygierczyk, Gliwice, ul. Ustroń 3 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset sześćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Park Leśny Zakład Usługowy mgr inż. Witosław Grygierczyk, Gliwice, ul. Ustroń Uzasadnienie Pismem z dnia r. Witosław Grygierczyk prowadzący działalność gospodarczą jako Zakład Usługowy Park Leśny z siedzibą w Gliwicach złożył do Urzędu Miasta w Wejherowie protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne na zadanie: Zachowanie i udostępnienie dziedzictwa Pomorza poprzez utworzenie Parku Kulturowego w Wejherowie polegających na odrzuceniu oferty Strona 2 z 12

3 Odwołującego oraz wyborze oferty firmy ABIES z Urszulina. Odwołujący wniósł o uwzględnienia protestu, uznania, że jego oferta została złożona zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty firmy ABIES jako złożonej niezgodnie z art. 89 ust. 1 punkty 1 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczenie z postępowania firmy ABIES na podstawie art. 24 ust. 1 punkt 10 i art. 24 ust. 2 punkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzenie oceny oferty Odwołującego i uznania jej jako najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 punkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że nie może zgodzić się z podaną przez Zamawiającego podstawą prawną i uzasadnieniem odrzucenia jego oferty, albowiem pismem z dnia Zamawiający zmienił treść i sens punktu VII. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odpowiedź na pytanie nr 10 i 11 jednoznacznie określała bowiem, iż wymagane jest wypełnienie Harmonogramu rzeczowo finansowego realizacji Projektu w zakresie utrzymania i pielęgnacji drzewostanu stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w oparciu o kosztorysy ofertowe i zbiorcze zestawienie i to Wykonawca dowolnie opracowuje harmonogram rzeczowy pod warunkiem, aby okres rozpoczęcia prac następował w dniu r. a zakończenie prac do r. W roku 2006 należy przewidzieć do realizacji minimum 40% całego zakresu rzeczowego prac. Z odpowiedzi tej w ocenie Odwołującego jednoznacznie wynika, że wykonawca dowolnie określa zakres rzeczowy, a w konsekwencji i finansowy (będący pochodną rzeczowego). Jedynymi warunkami są daty: rozpoczęcia i zakończenia prac oraz minimalny przerób w 2006r. w wysokości 40% całego zadania. Wykonawca mógł więc przyjąć, posiadając odpowiedni potencjał, wykonanie w 2006r. nawet 95% całości zadania. Odwołujący wskazał także, iż przygotowana dokumentacja projektowa, będąca podstawą określenia zakresu i wielkości zamawianych prac, była przedmiotem bogatej korespondencji i do Strona 3 z 12

4 samego końca nie odpowiadała wymogom zarówno merytorycznym, jak i rachunkowym. Po kilku poprawkach, ostatnia wersja gospodarki drzewostanem zawierała liczne błędy i nieścisłości, treść zestawień nie zgadzała się z opisem zakresu prac w Inwentaryzacji, a zespół projektowy nie określił jednoznacznego zakresu prac. Cytowane w uzasadnieniu do odrzucenia oferty liczby, nie są według Odwołującego zgodne ze stanem faktycznym. Aby rzetelnie przygotować się do wyceny prac, zgodnie z punktem XIV.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przeciwieństwie do opracowujących dokumentację, Odwołujący dokonał analizy zapisów w Wytycznych do konserwacji. W wyniku tych analiz i wizji w terenie stwierdził, że podane w jego kosztorysach ilości odpowiadają faktycznym obmiarom, ponieważ z ilości 245 sztuk drzew do konserwacji 18 sztuk nie będzie przedmiotem tych prac. Nie są bowiem pracami konserwatorskimi drzew, czynności opisane w wytycznych do konserwacji takie jak: a. leczenie ubytków i leczenie choroby grzybowej jako sprzeczne z wiedzą dendrologiczną (odpowiedź z dnia na pytanie 14 i z dnia na pytanie 1) nie będą więc wykonywane. Dotyczy to drzew: 69, 251, 252, 261, 265, 279, sztuk b. wycinanie części samosiewu. Dotyczy to pozycji: 84, sztuki c. wycinka. Dotyczy to drzewa: sztuka d. podkrzesanie do wysokości 3 m, jest to czynność techniczna. Dotyczy to drzewa: sztuka e. brak zaleceń w wytycznych, więc nie podlegają zabiegom. Dotyczy to drzew: 134, 183, 246, 344, 423, 437, sztuk W ocenie Odwołującego od 245 sztuk podanych w zestawieniu należy więc odjąć 18 sztuk drzew nie będących przedmiotem prowadzenia prac konserwatorskich, a więc pozostaje 222 sztuk do kosztorysowania. Strona 4 z 12

5 Podobnie według Odwołującego przedstawia się przedmiar krzewów do wykarczowania. Podane przedmiary są zawyżone, po ich weryfikacji faktyczna powierzchnia w sektorze I wynosi 66 m², a nie 83 m². Odwołujący podniósł również cały szereg zarzutów w stosunku do wybranej oferty firmy ABIES z Urszulina. Za najważniejsze z nich należy uznać to, iż : 1. zakres prac przewiduje transport odpadów. Wykonawca zgodnie z zapisem art. 22 ust.1 punkt 1 upzp oraz p. VII. 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien był udokumentować posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu odpadów. Jest to bowiem wymóg określony przepisami ustawy o odpadach, jak i Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia r. W złożonej ofercie nie znajduje się tymczasem dokument potwierdzający posiadanie tego zezwolenia 2. zgodnie z zapisem punktu VII.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Wykonawca winien przedłożyć polisę ubezpieczenia OC. Firma ABIES złożyła kopię polisy, która nasuwa jednak zastrzeżenia i wątpliwości: a) w części "Rodzaj prowadzonej działalności" nie wymieniono bowiem prac pielęgnacyjno konserwatorskich drzew, będących istotnymi elementami zamówienia. Polisa ubezpieczeniowa OC wydana przez TU Alianz Polska S.A. obejmuje tylko wymienione w tym rozdziale prace: "zadrzewianie terenów zieleni, prace remontowo budowlane, rekultywacja terenów zieleni wycinka drzew ". Zatem Wykonawca nie posiada ubezpieczenia na całość prac, a więc nie spełnia więc wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia b) do oferty załączono kopię "polecenia przelewu" za II ratę ubezpieczenia, jednakże nie jest to potwierdzenie zapłaty za załączoną polisę, lecz inną, wcześniejszą. 3. zgodnie z wymogami ustawowymi i postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca winien udokumentować posiadanie kwalifikacji określonych w Strona 5 z 12

6 8 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych. Z załączonych do oferty dokumentów wynika, że ABIES nie spełnia wymogów określonych w cytowanym Rozporządzeniu, albowiem a) załączone zaświadczenie i oświadczenie Pana Dariusza Żukowskiego nie spełnia wymogów w 8 ust. 3 powołanego Rozporządzenia. Zobowiązanie do nadzorowania nie jest bowiem tożsame z podjęciem się odpowiedzialności wynikającej z obowiązków kierownika prac. Nadzorowanie (kontrolowanie, doglądanie, pilnowanie) jest zakresem czynności właściwych dla Inspektora Nadzoru (przedstawiciela Zamawiającego, a nie Wykonawcy) mającego kontrolować pracę Kierownika. Natomiast Kierownik prac jest odpowiedzialny za organizowanie prac i prawidłową realizację zadania przez swoich pracowników i nie nadzoruje lecz kieruje pracami b) zgodnie z punktem VII.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w załączniku nr 4 powinny zostać wymienione osoby odpowiedzialne za realizację zadania. Nie ma w tym zestawieniu Pana Dariusza Żukowskiego, nie ma też podanego charakteru jego zatrudnienia u Wykonawcy. c) żadna z wymienionych w załączniku nr 4 osób nie spełnia wymogu 8 ust. 4 powołanego Rozporządzenia. Ponadto z zestawienia tego nie wynika kto - z imienia i nazwiska - wykonywać będzie prace techniczne związane z pielęgnacją drzew. 4. załączony do oferty harmonogram nie spełnia warunków określonych w punkcie VII.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i późniejszej korespondencji. Nie jest harmonogramem rzeczowo finansowym, lecz jedynie harmonogramem finansowym. Strona 6 z 12

7 Wykonawca nie przedstawił w nim, jakie rodzaje prac będą wykonywane w poszczególnych okresach z podziałem na "nasadzenia" oraz "wycinkę i pielęgnację" 5. zgodnie z punktem XIV. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Z analizy załączonego kosztorysu ofertowego wynika, że ABIES nie ujął wszystkich kosztów. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi nr 1 w piśmie z dnia Zamawiający przyjął, że "prace wykonywane będą przez uprawnionych specjalistów", co nie jest możliwe przy przyjętej w wycenie stawce roboczogodziny w wysokości 6,00 zł czyli stawce poniżej minimalnego wynagrodzenia. Pismem z dnia r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości. Uzasadniając swoje stanowisko, Zamawiający wskazał, że Odwołujący potwierdził otrzymanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących harmonogramu rzeczowo finansowego. Z powyższych zapisów w ocenie Zamawiającego jednoznacznie wynika, że dowolność w opracowaniu harmonogramu dotyczy tylko zakresu rzeczowego. Wykonawca przy składaniu oferty miał wypełnić harmonogram rzeczowo finansowy w oparciu o kosztorysy ofertowe i zbiorcze zestawienie kosztów stanowiących załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Załącznik ten posiadał podział miesięczny i kwartalny (każdy kwartał zaznaczony był na przemian kolorem żółtym i niebieskim) i podział ten na miesiące i kwartały jest niezbędny z uwagi na sprawozdawczość dla Instytucji Pośredniczącej z realizacji projektu, celem uzyskania zwrotu środków z Unii Europejskiej. Odstąpienie od formuły harmonogramu zatwierdzonej we wniosku spowodowałoby bowiem niemożność uzyskania środków z Unii Europejskiej. Zamawiający wskazał, że Odwołujący samowolnie zmieniając załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia musiał liczyć się z konsekwencjami wynikającymi z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 7 z 12

8 Zamawiający wskazał także, iż zgodnie z umocowaniami ustawowymi jest jedyną stroną, która w myśl art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w piśmie WIGKOS-3410/1221/KG/06 z dnia r. przesłał ostateczne ilości jakie należy przyjąć do kalkulacji drzewostanem. Takie same zestawienia zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 art. 38 ust. 4 upzp otrzymali pozostali wykonawcy. Odwołujący w ocenie Zamawiającego samowolnie dokonała zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia, tj. ilości drzew i krzewów jakie należało przyjąć do sporządzenia kalkulacji ceny oferty, przez co oferta stała się nieporównywalna z drugą i ze względu na samowolne zmiany jej treści odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wskazał, że ABIES przedłożył polisę nr , której zakresem była odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadanego mienia oraz była ważna do r. ( a więc w czasie otwarcia ofert). Załączony na stronie 15 oferty przelew bankowy na starszą polisę, Zamawiający potraktował jako dokument niezwiązany ze sprawą (załączony pomyłkowo) i nie wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie pozostałych zarzutów, Zamawiający podniósł, iż zgodnie z 13 Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia r. osoby, które uzyskały zaświadczenie o kwalifikacjach na podstawie 19 rozporządzenia Ministra Kultury i Sztuki z dnia 24 sierpnia 1964r. w sprawie zezwoleń na prowadzenie prac konserwatorskich przy zabytkach i archeologicznych prac wykopaliskowych oraz Rozporządzenia Ministra Kultury i Sztuki z dnia r. o zasadach i trybie udzielania zezwoleń na prowadzenia prac konserwatorskich przy zabytkach oraz prac archeologicznych i wykopaliskowych, warunkach ich prowadzenia i kwalifikacjach osób, które mają prawo prowadzenia tej działalności, zachowują uprawnienia wskazane w tym Strona 8 z 12

9 zaświadczeniu w dotychczasowym zakresie w odniesieniu do prac konserwatorskich i robót budowlanych. Tym samym zaświadczenie nr 351 Pana Dariusza Żukowskiego jako wystawione na podstawie 18 i 20 Rozporządzenia Ministra Kultury i Sztuki z dnia r. i zgodnie z 18 tegoż Rozporządzenia uprawnia Pana Dariusza Żukowskiego do kierowania i nadzorowania robotami przy zabytkach nieruchomych. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w zakresie spełnienie wymogu 8 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Kultury z dnia r. nie dopatrzył się uchybień i uważa, że zaświadczenia przedłożone przez wybranego Wykonawcę (podobne zaświadczenia przedstawia w swojej ofercie Odwołujący) spełnia wymogi w/w. Rozporządzenia. Odnosząc się także do pozostałych zarzutów Odwołującego, Zamawiający uznał, iż nie są one zasadne, a skoro tak, to oferta skarżącego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podlega odrzuceniu, natomiast zarzuty postawione wybranemu wykonawcy nie znajdują potwierdzenia faktycznego. Pismem z dnia r. złożono pisemne odwołanie, w którym Odwołujący podtrzymał większość swoich zarzutów i żądań przedstawionych w treści protestu. Wobec tego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania oraz o uwzględnienie żądań zawartych w proteście. W uzasadnieniu Odwołujący konsekwentnie podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący wniósł jak w pisemnym odwołaniu. Zamawiający wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania. Zespół Arbitrów zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Strona 9 z 12

10 W pierwszej kolejności Zespół Arbitrów rozstrzygnął w przedmiocie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym przypadku na podstawie dokumentów i oświadczeń stron postępowania w toku posiedzenia Zespół Arbitrów ustalił, że zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione w terminie. Zespół Arbitrów ustalił również, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia protestu, a następnie odwołania. W tym przypadku interes prawny Odwołującego mógł doznać uszczerbku w wyniku odrzucenia jego oferty, albowiem skutkiem tej czynności, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się w tym postępowaniu o zamówienie publiczne. Zespół Arbitrów uznał, iż zarzuty Odwołującego dotyczące siwz są spóźnione, albowiem istniała możliwość skorzystania w tym zakresie ze środków ochrony prawnej, czego jednak Odwołujący w stosownym czasie nie uczynił. Zresztą sam Odwołujący przyznaje w pisemnym odwołaniu, iż żałuje obecnie, że nie przerwał zaklętego kręgu błędów w dokumentacji, nie oprotestowując treść SIWZ. Skoro jednak treść siwz nie została skutecznie podważona przez żadnego z wykonawców, to obowiązkiem Odwołującego było bezwzględne zastosowanie się do jej zapisów i złożenie oferty zgodnie z jej treścią. W ocenie Zespołu Arbitrów Harmonogram rzeczowo finansowy stanowiący załącznik do oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz. Ma rację Zamawiający, iż został on w sposób dowolny zmodyfikowany przez Odwołującego, co szczególnie w zakresie podania wartości prac za okres kilku miesięcy należy uznać za niedopuszczalne w świetle siwz. Tym samym Zespół Arbitrów doszedł do wniosku, iż odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych było zasadne, albowiem jej treść nie odpowiada treści siwz. Zespół Arbitrów wskazuje także na zawarcie przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym swojej oferty innych ilości, niż wskazywała zmodyfikowana przez Zamawiającego Strona 10 z 12

11 siwz w zakresie przedmiotu zamówienia przez co oferta Odwołującego stała się nieporównywalna z ofertami innych wykonawców. Zamawiający prawidłowo w tym zakresie zastosował art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznając zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, należy wskazać iż skutkuje to pozbawieniem Odwołującego interesu prawnego w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie firmy ABIES. W orzecznictwie wskazano bowiem, że jeżeli wykonawca został wykluczony z postępowania lub jego oferta została odrzucona, to wówczas jego interes prawny zostaje ograniczony jedynie do zarzutów, których uwzględnienie może doprowadzić do jego ponownego udziału w danym postępowaniu. Utrata statusu uczestnika postępowania powoduje wygaśnięcie uprawnień wynikających z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Dotyczy to także uprawnień związanych z wniesieniem środków ochrony prawnej (Wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia r., sygn. akt II Ca 201/05). Tym samym brak skutecznego podważenia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, pozbawia go możliwości kierowania zarzutów w stosunku do ofert innych wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów nie uwzględnił kosztów postępowania odwoławczego wobec nieprzedłożenia rachunków, gdyż za taki nie może być uznana błędnie wystawiona na Odwołującego faktura VAT. Strona 11 z 12

12 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 12 z 12