OPINIA PRAWNA W PRZEDMIOCIE MIKROINSTALACJI W PROJEKCIE USTAWY O OZE

Transkrypt

1 OPINIA PRAWNA W PRZEDMIOCIE MIKROINSTALACJI W PROJEKCIE USTAWY O OZE Sporządził: Arkadiusz Zwoliński radca prawny Data: 5 lutego 2013 Dotyczy: dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji w projekcie ustawy o OZE z 9 października 2012, wersja Przedmiotem niniejszej opinii prawnej jest analiza projektu ustawy o OZE w zakresie dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji. Stanowi próbę odpowiedzi na pytanie: czy wytwórcą energii w mikroinstalacji może być wyłącznie osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, czy także osoba prowadząca taką działalność w tym zakresie. I. ROZWÓJ GENERACJI ROZPROSZONEJ 1. W trwającej dyskusji na temat projektu ustawy o OZE niezauważone pozostaje zagadnienie wytwarzania energii elektrycznej w mikroinstalacji rozumianej jako działalność gospodarcza. 2. W opracowaniu z grudnia 2012 Instytutu im. E. Kwiatkowskiego Analiza możliwości i zasadności wprowadzenia mechanizmów wsparcia gazowych mikroinstalacji kogeneracyjnych wsparcie energetyki rozproszonej energetyka słoneczna czytamy, że: Zjawisko marginalizacji energetyki rozproszonej, w tym szczególnie mikrokogeneracji, jest niezmiernie groźne dla przyszłości polskiej energetyki. (zob. str. 15 opracowania). 3. Uzasadnione jest zatem pytanie czy projekt ustawy o OZE przewiduje miejsce dla wytwórców energii elektrycznej w mikroinstalacji, tj. w przedziale od 1 kw do 40 kw, lecz będących przedsiębiorcami w tym zakresie? Kwestia nabiera jeszcze większego znaczenia w świetle uzasadnienia do projektu ustawy o OZE, gdzie stwierdza się, że rozwój energetyki odnawialnej opierać się będzie przede wszystkim na generacji rozproszonej (zob. str. 1 uzasadnienia) oraz niezwykle istotna jest przyjęcie rozwiązań prawnych mających na celu przyspieszenie rozwoju odnawialnych źródeł energii (zob. str. 6 uzasadnienia) czy Zakłada się, iż wprowadzenie taryf stałych stworzy bardzo dobre warunki do rozwoju niewielkich rozproszonych systemów OZE. (zob. str. 21 uzasadnienia). Czy projekt ustawy o OZE tworzy zatem ramy prawne, które spowodują pełny rozwój generacji rozproszonej czy też może proponowane regulacje wykluczą uwolnienie jej potencjału w całej rozciągłości? Dla uproszczenia analizy przyjęto, że chodzi o Strona 1 z 5

2 wytwarzanie energii elektrycznej na przykładzie instalacji odnawialnego źródła energii w technologii ogniw fotowoltaicznych (punkt IV poniżej). II. BARIERY OBECNEGO PROJEKTU USTAWY O OZE DLA MIKROINSTALACJI 1. Projekt ustawy o OZE zakłada z jednej strony wytwórcę energii w mikroinstalacji, ale wyłącznie jako osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej w zakresie mikroinstalacji (art. 4.), z drugiej strony wytwórcę energii w małej instalacji (art. 7.), tj. powyżej 40 kw (dla uproszczenia cały czas mamy na myśli wytwarzanie energii elektrycznej). Powstaje pytanie, czy projekt ustawy o OZE dopuszcza w przedziale od 1 kw do 40 kw podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej? Czy wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej rozpoczyna się dopiero od progu 40 kw zgodnie z definicją małej instalacji (art. 2. pkt 14. w związku z art. 7.)? Innymi słowy, czy można wykonywać działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, posiadając np. instalację o łącznej mocy 10 kw? 2. Wprowadzone w słowniczku do projektu ustawy o OZE definicje mikroinstlacji (art. 2. pkt 15.) oraz małej instalacji (art. 2. pkt 14.) czytane łącznie z art. 3., 4. oraz 7. tego projektu wprowadzające element podmiotowy (odpowiednio osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej oraz wytwórca energii w małej instalacji) nie przewidują działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji. Co więcej, obowiązek sprzedawcy zobowiązanego wyrażony w art. 41. pkt 1. projektu ustawy o OZE do zakupu wytworzonej energii elektrycznej nie dotyczy wytwórcy wykonującego działalność gospodarczą w mikroinstalacji (gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że jest to dopuszczalne na gruncie projektu ustawy o OZE), ponieważ w każdym przypadku pojęcie mikroinstalacji należy łączyć z osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej (art. 2. pkt 15. w związku z art. 4.). Jest tak, ponieważ projekt ustawy o OZE przypisuje do mikroinstalacji osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej (art. 4.), a do małej instalacji wytwórcę energii w małej instalacji (art. 7.). Wadą regulacji nie jest to, że do mikroinstalacji jest przypisana osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, ponieważ na tym polega zamierzone ułatwienie dla instalacji odnawialnych źródeł energii, lecz to, że do mikroinstalacji jest przypisana wyłącznie osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, z pominięciem osób wykonujących taką działalność. 3. W energetyce rozproszonej mogą zatem wziąć udział tylko osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, a jednoczenie pozbawiono takiej możliwości najmniejszych przedsiębiorców wskutek pozostawienia ich poza zakresem regulacji. Faktem jest, że projekt ustawy o OZE uniemożliwia prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji. Tym samym projekt ustawy o OZE nie tworzy regulacji pozwalającej na pełny rozwój generacji rozproszonej. 4. Aby uzyskać status wytwórcy energii w małej instalacji, trzeba przekroczyć 40 kw dla mocy elektrycznej lub 70 kw dla mocy cieplnej i chłodniczej. Jest to wysoki próg wejścia, wziąwszy pod uwagę wysokość nakładów inwestycyjnych na małą instalację w rozumieniu art. 2. pkt 14. projektu ustawy o OZE (kilkaset tysięcy Strona 2 z 5

3 złotych) w zestawieniu z wysokością nakładów inwestycyjnych na mikroinstalację w rozumieniu art. 2. pkt 14. projektu ustawy o OZE (wystarczyłoby kilkadziesiąt tysięcy złotych), aby uzyskać potencjalnie (ponieważ brak kategorii takiego wytwórcy w projekcie ustawy o OZE) status wytwórcy energii w mikroinstalacji będącego przedsiębiorcą z tego tytułu. III. POSTULATY DE LEGE FERENDA 1. Biorąc pod uwagę wyżej zarysowaną sytuację, należałoby wskazać na potrzebę jednoczesnego przypisania do mikroinstalacji możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji (wprowadzenie nowej kategorii wytwórcy energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji prowadzącego działalność gospodarczą). Do tego dochodzi konieczność nałożenia na sprzedawcę zobowiązanego obowiązku zakupu wytworzonej energii elektrycznej w odniesieniu do mikroinstalacji rozumianej także (obok osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej) jako prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w instalacjach odnawialnego źródła energii o łącznej mocy elektrycznej do 40 kw lub zainstalowanej łącznej mocy cieplnej lub chłodniczej do 70 kw. 2. Projekt ustawy o OZE idzie jednak w przeciwną stronę, ponieważ wyłącza możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji oraz nie tworzy obowiązku zakupu wytworzonej energii w mikroinstalacji od wytwórcy, który miałby prowadzić działalność gospodarczą (hipotecznie przyjmując, że jest to dopuszczalne na gruncie projektu ustawy o OZE). Art. 41. projektu ustawy o OZE mówi wprawdzie o obowiązku zakupu w odniesieniu do mikroinstalacji, lecz w związku z art. 4. projektu ustawy o OZE, należy przyjąć, że wyłącznie w stosunku do osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej. Celem kierunku proponowanego uzupełnienia projektu ustawy o OZE jest to, aby podmiotowo rozszerzyć zakres stosowania mikroinstlacji nie tylko do osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej, lecz także do osób prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie (np. osób fizycznych lub spółek prawa handlowego). 3. Prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji wymagałoby objęcia zasadami podobnymi do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w małej instalacji, ponieważ jest to działalność gospodarcza. Chodzi przede wszystkim o pobieranie opłat za przyłączenie do sieci dystrybucyjnej. O ile uzasadnione jest, aby osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej w mikroinstalacji były zwolnione od tych opłat jako zachęta do inwestycji w instalacje OZE, to w przypadku wytwórcy energii w mikroinstalacji nie ma powodu, aby ten ostatni nie ponosił ych opłat podobnie jak wytwórca energii w małej instalacji. Szczegóły wymagają doprecyzowania. Np. czy Prezes URE także prowadziłby rejestr wytwórców energii w mikroinstalacji wykonujących działalność gospodarczą? Rozsądne byłoby połączenie obecnych propozycji, tj. wytwórca energii w mikroinstalacji wykonujący działalność gospodarczą podlegałby takim samym zasadom co wytwórca energii w małej instalacji, przy czym informowałyby operatora systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, na którego obszarze działania ma zostać przyłączona mikroinstalacja o planowanej lokalizacji, rodzaju i mocy mikroinstalacji. Strona 3 z 5

4 4. W każdym razie sektor domowych producentów energii zostałby wzbogacony o kolejną kategorię wytwórców, tj. wytwórców energii w mikroinstalacji wykonujących w tym zakresie działalność gospodarczą. W przeciwnym razie (pozostanie przy obecnym projekcie ustawy o OZE) pewna część rynku energetyki rozproszonej w ogóle nie powstanie. Byłby to przykład regulacji hamującej rozwój w obszarze mikrogeneracji bez żadnego uzasadnienia. Jeśli bowiem osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej może być producentem energii w mikroinstalacji, to dlaczego działalność taka miałaby być wyłączona z zakresu działalności gospodarczej? Stąd niezrozumiałe jest pozbawienie najmniejszych przedsiębiorców możliwości wzięcia udziału w rozwoju generacji rozproszonej. Nie wiadomo jakie racje miałyby przemawiać za ograniczaniem aktywności niektórych podmiotów w tym obszarze. IV. PRZYKŁAD PRAKTYCZNY DLA OBECNEGO PROJEKTU USTAWY O OZE 1. Właściciel domu jednorodzinnego nie zamierza montować modułów fotowoltaicznych na dachu tego domu. Ustawa o OZE nie zachęciła go wystarczająco do stania się prosumentem lub z innych powodów nie będzie wytwórcą energii w mikroinstalacji. Na dachu o średniej powierzchni około 90 m2 (wyłącznie po stronie południowej) można zainstalować moc około 10 kw. Źródło wytwórcze nie powstanie jednak, ponieważ nasz właściciel inwestuje np. na rynku kapitałowym, a nie w (mikro)przedsięwzięcia energetyczne. Załóżmy, że jest firma A, która chciałaby wynająć od naszego właściciela południową stronę dachu i zamontować swoją instalację fotowoltaiczną o mocy 10 kw i sprzedawać wytworzoną energię sprzedawcy zobowiązanemu. Czy byłoby to dopuszczalne na gruncie art. 4. projektu ustawy o OZE? W oparciu o jakie przepisy firma A mogłaby przyłączyć do sieci swoją instalację OZE? Byłaby zobowiązana do pokrycia opłat za przyłączenie? Wreszcie czy sprzedawca zobowiązany byłby zobowiązany do zakupu energii elektrycznej od firmy A na podstawie art. 41. projektu ustawy o OZE? Firma A nie spełnia bowiem przesłanek wytwórcy energii w małej instalacji, ponieważ nie przekracza progu 40 kw i raczej go nie osiągnie ze względu na nakłady inwestycyjne, tj. instalacja modułów fotowoltaicznych o łącznej mocy 40 kw wymagałby kilkuset tysięcy złotych, podczas gdy instalacja o mocy 10 kw oscylowałaby w granicach kilkudziesięciu tysięcy złotych. 2. Nie ma nic nadzwyczajnego w tym, że własność obiektu budowlanego (właściwie dachu) należy do właściciela domu jednorodzinnego, a instalacja PV jest własnością firmy A. Ministerstwo Gospodarki zdaje się przyjmować, że w każdym przypadku właścicielem instalacji odnawialnego źródła energii w mikroinstalacji będzie właściciel obiektu budowlanego (w naszym przykładzie domu jednorodzinnego). Najwyraźniej pominięto sytuację, że osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej może nie być zainteresowana mimo systemu wsparcia taryfami gwarantowanymi własną instalacją (mikroinstalacją) OZE. Natomiast przedsiębiorca (osoba fizyczna, spółka prawa handlowego) może być zainteresowana wytwarzaniem energii w mikroinstalacji. Konstrukcja projektu ustawy o OZE nie przewiduje jednak takiej możliwości, co zostało opisane w punkcie II powyżej. 3. Projekt ustawy o OZE powinien zakładać sytuację rozejścia się własności obiektu budowlanego i mikroinstalacji, tj. kto inny jest właścicielem obiektu budowlanego a kto inny właścicielem instalacji odnawialnego źródła energii w mikroinstalacji, i umożliwić temu ostatniemu prowadzenie działalności Strona 4 z 5

5 gospodarczej w mikroinstalacji. Projekt ustawy o OZE w obecnym kształcie wbrew założeniu jak najszerszego rozwoju energetyki rozproszonej wyłącza możliwość rozwoju sektora mikrogeneracji, ograniczając go do osób fizycznych niewykonujących działalności gospodarczej. 4. Uzupełnienie projektu ustawy o OZE przez dopuszczenie prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji jest tym bardziej uzasadnione, że zgodnie z zapowiedziami przedstawicieli Ministerstwa Gospodarki dla jednego z portali internetowych dedykowanych rynkowi OZE inwestor będzie mógł przekazać do sieci całą wyprodukowaną energię, otrzymując za nią cenę gwarantowaną, w razie wykonania osobnego przyłącza dla mikroinstalacji fotowoltaicznej. V. PODSUMOWANIE 1. W świetle powyższego słuszne byłoby uzupełnienie w projekcie ustawy o OZE w Rozdziale 2 Zasady i warunki wykonywania działalności w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w instalacjach odnawialnego źródła energii katalogu wytwórców energii o wytwórcę energii w mikroinstalacji, który wykonywałby działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w instalacjach odnawialnego źródła energii o zainstalowanej łącznej mocy elektrycznej do 40 kw lub zainstalowanej łącznej mocy cieplnej lub chłodniczej do 70 kw. Wątpliwe, aby cel regulacji przedstawiony w uzasadnieniu do projektu ustawy o OZE podmiotowo wykluczał taki kierunek rozwoju rynku energetyki rozproszonej. 2. Wydaje się, że aby stworzyć normy prawne pozwalające na pełny rozwój generacji rozproszonej, konieczna jest interwencja Ministerstwa Gospodarki jeszcze przed skierowaniem projektu ustawy o OZE do prac parlamentarnych. Nieskorygowanie niepełnych rozwiązań w zakresie mikrogeneracji oznacza zmniejszenie inwestycji w nowe moce wytwórcze przez ograniczenie możliwości produkcji energii ze źródeł pikogeneracyjnych. 3. Na str. 22 uzasadnienia do projektu ustawy o OZE podkreślono, że W zakresie rozwiązań prosumenckich można zaliczyć m.in. stworzenie ram prawnych dla systemu wsparcia dla generacji rozproszonej. Zakłada się stopniowy i systematyczny rozwój mikroinstalacji, które w oparciu o lokalnie dostępne zasoby będą wytwarzać energię elektryczną. oraz dalej na str. 23 Mikroinstalacje mogą również rozwiązać problem niedoboru źródeł energii na obszarach wiejskich. Budowanie energetyki rozproszonej to źródło rozwoju i innowacyjności.. Mając powyższe na uwadze, należy skonstatować, że pozostawienie poza zakresem regulacji najmniejszych przedsiębiorców w obszarze mikroinstalacji, a pozostawienie w jego obrębie jedynie prosumentów niepotrzebnie ogranicza osiągnięcie celów przyszłej ustawy o OZE. *** Arkadiusz Zwoliński radca prawny Strona 5 z 5