Mediacje w sektorze publicznym i samorządowym

Transkrypt

1 Oprac. dr Marta Janina Skrodzka Wydział Prawa Uniwersytet w Białymstoku Mediacje w sektorze publicznym i samorządowym 1. Mediacja dogadajmy się Jedną z alternatywnych metod rozwiązywania sporów m.in. z zakresu prawa administracyjnego, cywilnego (w tym gospodarczego), zarówno na etapie przedsądowym, jak i sądowym jest mediacja. Nazwa alternatywna oznacza, że jest to przede wszystkim inna obok drogi sądowej, możliwość rozwiązania istniejącego konfliktu. Ponadto w przeciwieństwie do sformalizowanego procesu sądowego jest to możliwość bardziej elastyczna i niesformalizowana. Mediacja może być rozumiana bardzo różnie m.in. jako proces, w którym bezstronna osoba trzecia mediator, ułatwia negocjacje stronom będącym w konflikcie, stronom które próbują osiągnąć porozumienie. Histora mediacji i procesów do niej zbliżonych sięga czasów dawnych i obejmuje swoim zasięgiem różnorodne kultury, od żydowskiej, chrześcijańskiej, hinduskiej, buddyjskiej, po konfucjańskią, czy państw islamu. Mediację znali m.in.: Chińczycy, Japończycy, Egipcjanie 2500 lat temu, ale także nowożytni władcy europejscy. Za kolebkę współczesnego procesu mediacji uznawane są Stany Zjednoczone Ameryki Północnej, gdzie ze względu na kryzys sądownictwa oraz chęć zapewnienia większego dostępu do sprawiedliwości, mediacja zyskała na popularności i rozwinęła się w latach 60-tych i 70-tych XX wieku. Swój rozwkit instytucja ta przeżywała w latach 80-tych i 90-tych jednocześnie odnosząc duży sukces. Obecnie jest tam wykorzystywana na szeroką skalę także, w sprawach z zakresu prawa cywilnego i gospodarczego. 2. Podstawa prawna Początki regulacji instytucji mediacji w polskim systemie prawnym sięgają końca lat 90-tych XX wieku oraz początków XXI wieku, kiedy to mediacja została wprowadzona przez ustawodawcę do prawa administracyjnego, prawa cywilnego, prawa karnego i prawa pracy.

2 Podmioty mające status publicznoprawnych mogą uczestniczyć w postępowaniu mediacyjnym w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz sądowoadministracyjnych w oparciu o przepisy art ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 poz. 270). Jeżeli są uczestnikami typowych stosunków o charakterze cywilnoprawnym (np. w sytuacji gdy zawierają umowy cywilnoprawne), mogą rozstrzygać spory powstałe w związku z tak zawartymi umowami w oparciu o przepisy art ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 poz. 101 ze zm.). Obok wskazanych, ogólnych regulacji postępowania mediacyjnego w sprawach sądowoadministracyjnych oraz cywilnych, warto zwrócić uwagę, że mediacja w odniesieniu do administracji publicznej i samorządowej, uregulowana została w sposób szczególny m.in. w następujących ustawach: z dnia 13 października 1995 r. Prawo łowieckie (t.j. Dz. U z 2013 r. poz ze zm.), z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 145 ze zm.). W art. 47 ust.2 prawa łowieckiego została wskazana możliwość prowadzenia postępowania mediacyjnego przez organ gminy (co do zasady, przewodniczącego rady gminy), w odniesieniu do szkód łowieckich, które poza wskazaną możliwością, rozpatrywane są przez sądy w postępowaniu cywilnym, w oparciu o przepisy kodeksu postępowania cywilnego. Do mediacji w oparciu o przepisy ustawy może dojść w sytuacji, w której pomiędzy właścicielem lub posiadaczem gruntu, a dzierżawcą lub zarządcą obwodu łowieckiego powstał spór o wysokość wynagrodzenia za szkody wyrządzone w uprawach i płodach rolnych przez dziki, łosie, jelenie, daniele i sarny; oraz przy wykonywaniu polowania. Zgodnie z przepisem art. 30 prawa wodnego, właściciele gruntów mogą, w drodze pisemnej ugody, ustalić zmiany stanu wody na gruntach, jeżeli zmiany te nie wpłyną szkodliwie na inne nieruchomości lub na gospodarkę wodną; przy czym ugoda nie może dotyczyć wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi. Zawarcie takiej ugody winno zostać zatwierdzone w drodze decyzji przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta. Tak sformułowany przepis oznacza przede wszystkim możliwość polubownego rozwiązania sporu związanego z problematyką wód przez właścicieli gruntów. Ponadto wskazuje bezpośrednio

3 na czynny udział wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, którzy mają prawo do kontroli i pomocy stronom (np. poprzez mediację między nimi) już na etapie zawarcia ugody oraz jej sporządzenia. Oprócz powyższych przykładów szczególną uwagę warto zwrócić na możliwość prowadzenia postępowania mediacyjnego w sprawach wynikających ze sporów powstałych na tle przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Ustawa nie przewiduje wprost możliwości rozwiązania sporów na drodze postępowania mediacyjnego. Nie wyklucza jednak takiego rozwiązania i zastosownia przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, odnoszących się do postępowania mediacyjnego. W związku z tym mediacja powinna być wykorzystywana przy rozwiązywaniu sporów dotyczących umów, które realizowane są w trybie zamówień publicznych, zarówno w sporach pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, jak i zamawiającym, a wykonawcą zamówienia publicznego. Jest to bowiem skuteczny, szybki, dużo tańszy od sądowego, a przy tym bezpieczny sposób wyjścia z trudnej sytuacji, który ponadto daje szansę na kontynuację i zakończenie wykonania spornej umowy. Należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, Sądów Apelacyjnych, czy Komisji Orzekających Regionalnych Izb Obrachunkowych, zawieranie ugód, a przy tym stosowanie postępowania mediacyjnego w sporach wynikających z umów zawartych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie narusza przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. dz.u. z 2013 r. poz. 168). 3. Korzyści z mediacji Postępowanie mediacyjne podobnie jak postępowanie sądowoadministracyjne, czy cywilne, mimo dużego stopnia elastyczności prowadzone jest w oparciu o zbiór zasad, które jednocześnie są jego zaletami. Tymi zasadami są m.in.: dobrowolność, poufność, szybkość i koszt postępowania mediacyjnego, a także bezstroność i neutralność osoby mediatora, jak również dążenie do wypracowania porozumienia w oparciu o zaspokojenie interesów obu stron.

4 3.1. Dobrowolność udziału w postępowaniu mediacyjnym Postępowanie sądowe charakteryzuje się formalizmem. Dotyczy to m.in. strony pozwanej, która bez względu na swoje chęci, nie ma zasadniczo możliwości wycofania się z rozprawy, jak i sędziego, któremu przewodniczący wydziału przydzielił określoną sprawę do rozpoznania. Proces mediacji zaś cechuje się zarówno elastycznością, jak i dobrowolnością. Elastyczność, mimo że nie wyrażona wprost w przepisach prawa, wynika z ogólnego ich sformułowania, a także z idei instytucji mediacji. To oznacza, że strony mają decydujący wpływ na miejsce, czas i formę całego postępowania, a także osobę mediatora, to bowiem od woli stron uzależnione są te właśnie elementy. Ponadto mediacja jest dobrowolna. To ogólne sformułowanie przejawia się w praktyce tym, że zarówno mediator, jak i strony muszą wyrazić chęć wzięcia udziału w procesie mediacji, ponadto w każdej chwili mogą zrezygnować z jego kontynuowania bez zachowania określonej formy rezygnacji, czy też ponoszenia konsekwencji lub sankcji prawnych. Elastyczność i dobrowolność procesu mediacji w odróżnieniu od zasady formalizmu procesowego i obowiązku uczestniczenia w postępowaniu sądowym są niewątpliwymi zaletami tej instytucji. Dzięki nim strony mają duży wpływ na to, co dzieje się podczas mediacji. To zaś wpływa na dialog i aktywność - zaangażowanie stron, a w konsekwencji zachęca je do wzięcia odpowiedzialności za własne zachowania. Dzięki tym zasadom strony w sposób konstruktywny podchodzą do konfliktu, co nierzadko pozwala im na rozładowanie negatywnych emocji, czy zrozumienie różnic. Na takie zachowania stron najczęściej nie ma szans podczas postępowania sądowego Poufność postępowania mediacyjnego Jedną z podstawowych zasad postępowania mediacyjnego jest zasada poufności. Oznacza ona, że wszystko, co jest poruszane na spotkaniu informacyjnym i posiedzeniu mediacyjnym jest poufne. W ramach postępowania mediacyjnego zarówno przebieg mediacji jak i jej rezultaty są objęte tajemnicą i nie są ujawniane osobom trzecim. W związku z tym mediator nie ujawnia tego, co usłyszał ani osobom prywatnym, ani instytucjom. Zasada ta odnosi się także do dokumentacji powstałej w toku prowadzonego postępowania mediacyjnego i oznacza, że mediator lub ośrodek mediacyjny zobowiązane są do

5 przechowywania dokumentacji z mediacji w sposób respektujący przedmiotową zasadę. W praktyce oznacza to, że dokumentacja przechowywana przez mediatora lub ośrodek mediacyjny zawiera dokumenty formalne, m.in.: pisemną zgodę stron na udział w mediacji, zgłoszenie rejestrujące sprawę mediacyjną, ewentualnie podstawowe dane uzyskane od stron, czy deklarację przestrzegania zasady poufności przez osoby trzecie obecne na sesjach mediacyjnych. Nie przechowuje się jednak zapisków i notatek z sesji mediacyjnej dokonywanych przez skonfliktowane strony i mediatora, gdyż wszystko co zostało powiedziane (a także zapisane) podczas sesji mediacyjnej pozostaje wyłączną wiedzą stron i mediatora. Efektem pracy mediatora ze stronami jest spisana ugoda i protokół lub sprawozdanie. Protokół lub sprawozdanie zawierają jedynie informacje o tym, kto brał udział w mediacji, ile było spotkań mediacyjnych, gdzie się odbywały. Należy raz jeszcze podkreślić, że mediator nie zamieszcza nigdzie informacji o przebiegu mediacji. Zasada poufności oznacza także, że strony muszą wyrazić zgodę na ewentualny udział osób trzecich w postępowaniu mediacyjnym, a osoby te są również zobowiązane do przestrzegania zasady pounfności. Tak sformułowana zasada ma niewątpliwą zaletę. Buduje między stronami a mediatorem atmosferę zaufania i szczerości. Mediator ma prawo do poufnej rozmowy z każdą ze stron, podczas której może stronom zadać pytania, których nie może zadać sędzia podczas procesu sądowego. Dzięki temu strony mają możliwość wyjaśnienia sobie rzeczywistych powodów konfliktu. Na takie zachowania nie ma szans w trakcie postępowania sądowego, które ponadto, co do zasady, jest jawne Szybkość i koszt postępowania mediacyjnego Jedną z ważniejszych zasad postępowania sądowego jest zasada tzw. koncentracji materiału dowodowego, której głównym celem jest przeciwdziałanie przewlekłości postępowania. Zgodnie z nią sąd zobowiązany jest do dążenia aby rozstrzygnięcie w każdej sprawie zapadło na pierwszej rozprawie. Jest to oczywiście postulat ustawodawcy. W rzeczywistości bowiem bardzo rzadko się zdarza, aby wyrok zapadł już na pierwszej rozprawie. Przewlekłości postępowania mają przeciwdziałać również przepisy określające tzw. terminy prekluzyjne oraz dyskrecjonalna władza sędziego. Sędzia ma bowiem możliwość dyscyplinowania stron i świadków m.in. poprzez wzywanie ich na posiedzenia sądowe, nakazywanie składania odpowiednich pism, nakładanie kosztów za niesumienne i

6 oczywiście niewłaściwe postępowanie. Wszystkie te działania mają na celu przyśpieszenie postępowania. Faktem jest jednak, że postępowania sądowe są dużo dłuższe niż postępowania mediacyjne. Mimo, że wśród przepisów prawa nie ma zasady koncentracji materiału dowodowego w odniesieniu do postępowania mediacyjnego, to statystyki (S. Pieckowski, Mediacja w sprawach gospodarczych, Warszawa 2012 s Publikacja w wersji elektronicznej dostępna na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości pod adresem: ( )) wskazują, że dzięki swojej elastyczności, mediacja zwłaszcza w odniesieniu do spraw gospodarczych, jest procesem szybszym i tańszym od procesu sądowego. Bazując na przykładzie mediacji wykorzystywanej w sprawach gospodarczych, zgodnie ze wspomnianymi statystykami, mediacja gospodarcza w Polsce: jest blisko 13 razy szybsza od postępowania sądowego; generuje blisko 5 razy mniejsze koszty niż postępowanie sądowe; jest ponad 8 razy szybsza niż arbitraż; generuje ponad 3,5 razy mniejsze koszty niż arbitraż. Mimo to stanowi nadal nieznaczny ułamek 1% spraw gospodarczych (zob. powołane statystyki) Neutralność i bezstronność mediatora Przepisy prawa, w odniesieniu do postępowania mediacyjnego nie formułują wprost zasady równości stron, która jest jedną z podstawowych zasad postępowania sądowego. Jednak w oparciu o zasadę bezstronności i neutralności mediatora, należy wskazać, że również w trakcie procesu mediacji to mediator jako osoba bezstronna czuwa aby strony były traktowane w taki sam sposób, sprawiedliwie. Przy czym w odniesieniu do procesu mediacji zasada równości polega na stosowaniu przez mediatora odpowiednich technik m.in. umiejętnym zadawaniu pytań, konstruowaniu efektywnego dialogu za pomocą tzw. aktywnego słuchania. Ponadto mediator jako osoba bezstronna nie staje po żadnej ze stron, jako osoba neutralna zaś nie narzuca stronom swojego rozwiązania. Sędzia wydając wyrok opowiada się po jednej ze stron, narzucając pewne rozwiązanie. Co więcej, sędzia związany zasadą formalizmu procesowego nie może korzystać z technik, które są dozwolone a nawet zalecane do stosowania podczas postępowania mediacyjnego. Osoba sędziego ma zagwarantować równość stron, przy zachowaniu bezstronności, bez aktywnego zaangażowania w spór. Podczas gdy sędzia stoi na straży równości stron wykorzystując do tego środki prawne, mediator także stając na straży równości stron,

7 aktywnie angażuje się w proces, będąc jego częścią, wykorzystując do tego posiadane przez siebie umiejętności i wiedzę. Mediator jest zatem aktywnym strażnikiem równości stron sędzia biernym strażnikiem tej zasady. Pomimo jednakowego celu zasady, to aktywność mediatora sprawia, że podczas procesu mediacji łatwiej jest osiągnąć porozumienie satysfakcjonujące obie strony, zbudować relacje i usunąć źródła konfliktu - zapobiec im w przyszłości, nauczyć strony rozmawiać ze sobą. Sędzia mimo, że jest gwarantem równości stron, nie odnosi takiego efektu jak mediator Wspólny interes stron W przepisach odnoszących się do instytucji mediacji w sprawach sądowoadministracyjnych, czy tych z zakresu prawa cywilnego i gospodarczego brak jest takich, które bezpośrednio formułują zasadę prawdy, która jest jedną z podstawowych zasad postępowania sądowego. Wynika to z faktu, że mediacja jest procesem niesformalizowanym, elastycznym, a mediator prowadząc postępowanie mediacyjne nie opiera się na dowodach. Jego zadaniem jest pomoc w usprawnieniu wadliwej komunikacji między stronami. Dowody są zatem niepotrzebne. Strony podczas procesu mediacji mają możliwość swobodnej wymiany myśli na temat zaistniałego problemu, mediator zaś czuwa nad przebiegiem procesu komunikowania się między stronami. W odróżnieniu od postępowania sądowego, który oparty jest bardziej na prawach i obowiązkach stron oraz dążeniu sądu do odkrycia prawdy procesowej, mediacja oparta jest na odkryciu interesu stron i doprowadzenia do zgody wypracowania takiego rozwiązania, które satysfakcjonuje obie strony. W procesie mediacji nie jest ważne kto ma rację, a kto się myli, ważne jest aby strony usłyszały się nawzajem i uwzględniły w kręgu swoich potrzeb także potrzeby strony przeciwnej. Zadaniem sędziego w procesie cywilnym jest osądzenie i wydanie wyroku zgodny z prawem, w oparciu o zaprezentowane dowody. Zadaniem mediatora zaś jest doprowadzenie stron do pojednania i wypracowania konsensusu satysfakcjonującego obie strony. Podczas gdy sąd rozstrzyga o tym co było, mediacja nastawiona jest na przyszłość w jej ramach zapadają decyzje o tym co będzie Porozumienie w postępowaniu mediacyjnym

8 Jedną z podstawowych zasad postępowania sądowego jest zasada kontradyktoryjności nazywana jest inaczej zasadą sporności. Zakłada ona, że między stronami procesu toczy się spór i to na stronach ciąży obowiązek udowodnienia swoich racji. W tak rozumianym procesie sąd odgrywa jedynie rolę arbitra, który wydaje wyrok, co w praktyce oznacza, że nie powinien on prowadzić postępowania dowodowego i udzielać informacji stronom. Przeciwieństwem zasady kontradyktoryjności jest już idea procesu mediacji, której głównym celem jest wyjście ze sporu i znalezienie płaszczyzny wspólnego porozumienia. Zaletą postępowania mediacyjnego jest zatem sama formuła instytucji, gdzie dąży się do dialogu i osiągnięcia satysfakcji obu stron, podczas gdy kontradyktoryjne postępowanie sądowe nastawia strony na walkę i dążenie do stanu wygrany - przegrany. 4. Skutki zawarcia ugody W postępowaniu mediacyjnym toczącym się w oparciu o przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w sytuacji gdy strony dojdą do porozumienia i ustalą jego wynik, tak sformułowany rodzaj ugody jest podstawą do autoweryfikacji stanowiska pierwotnie zajętego przez organ prowadzący spór. Poprzez przyjęcie ustaleń co do sposobu załatwienia sprawy, które następnie są spisywane w protokole mediacyjnym, organ podejmuje decyzję polegającą na uchyleniu lub zmianie zaskarżonej decyzji. Organ może także wykonać lub podjąć inną czynność, w zależności od właściwości, kompetencji i okoliczności sprawy. Warto zaznaczyć, że druga strona sporu ma nadal możliwość (pomimo podjęcia środków prawnych przez organ, zgodnych z ustaleniami zapisanymi w protokole mediacyjnym) wnieść skargę na czynności organu do sądu administracyjnego. W przypadku postępowania mediacyjnego toczącego się w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, w sytuacji gdy takie postępowanie kończy się zawarciem ugody, jest ona, co do zasady, składana w sądzie przez mediatora - celem jej zatwierdzenia. Sąd zatwierdza ugodę, jeżeli jest ona poprawnie sformułowana, w sposób zrozumiały oraz gdy nie jest sprzeczna z prawem, zasadami współżycia społecznego lub nie zmierza do obejścia prawa. Tak zatwierdzona ugoda ma moc prawną ugody zawartej przed sądem.

9 5. Gdy mediacja zawiedzie Głównym celem prowadzonej mediacji jest ułatwienie komunikacji między stronami sporu i wypracowanie wspólnego rozwiązania satysfakcjonującego je. Oznacza to, że postępowanie mediacyjne może zakończyć się zawarciem ugody. Może jednak zdarzyć się tak, że strony sporu nie znajdą wspólnego rozwiązania problemu i nie dojdą do porozumienia, w związku z czym nie dojdzie między nimi do zawarcia ugody. W takiej sytuacji, bez względu na rodzaj prowadzonego postępowania mediacyjnego (prowadzonego w oparciu o: klauzulę zawartą w spornej umowie, czy umowę o mediację; lub też będącego wynikiem decyzji sądu) zarówno w sprawach sądowoadministracyjnych, jak i cywilnych, strony mają prawo, bez ponoszenia dodatkowych konsekwencji swojej decyzji, do skierowania sprawy na drogę sądową. Skorzystanie zatem z postępowania mediacyjnego nie wyklucza możliwości dochodzenia swoich roszczeń przed sądem i nie zamyka drogi sądowej. 6. Podsumowanie Wskazane zasady mają zasadniczy wpływ na sposób organizacji postępowania mediacyjnego oraz wyznaczają sposoby zachowania mediatora w jego trakcie, a w związku z tym kształtują kulturę samego procesu mediacji. Dzięki tak ukształtowanej kulturze postępowania, mediacja charakteryzuje się szeregiem zalet. Przede wszystkim istnienie opisanej kultury procesu mediacji pozwala m.in: na prowadzenie dyskusji i negocjacji tak, by umożliwić uczciwe i sprawiedliwe rozwiązanie sporu. Ponadto tak skonstruowana kultura procesu mediacji pozwala zachować stronom kontrolę - tak nad samym procesem, jak i nad treścią ugody, gdyż żadna decyzja nie zostaje podjęta bez ich zgody. Dzięki przestrzeganiu opisanych zasad mediator może skoncentrować się na zaspokojeniu interesów każdej ze stron, co najczęściej prowadzi do sytuacji obopólnej wygranej a także pozwala na wypracowanie stosunkowo szybkiego i ostatecznego kompromisowego rozwiązania. Wreszcie zaś strony przestrzegające i rozumiejące kulturę procesu mediacji w dużym stopniu stosują się do powziętych ustaleń z uwagi na to, że same uzgodniły te ustalenia. Powyższe zalety, wybrane spośród szerokiego ich grona, pozwalają na sformułowanie stwierdzenia, że mediacja, obok charakterystycznej elastyczności oraz nieformalności jaką się cechuje, jest procesem rozwiązywania sporów nakierowanym na strony sporu, uwzględnia bowiem ich oczekiwania i potrzeby. W związku z tym odgrywa

10 ważną rolę w rozwiązywaniu konfliktów i stanowi prawdziwą alternatywę dla drogi sądowej. Jedną z możliwości uniknięcia długotrwałego i kosztownego postępowania sądowego w sytuacji zaistnienia sporu, jest zamieszczenie w umowie zawieranej między stronami tzw. klauzuli mediacyjnej o następującej treści: Wszelkie spory wynikające z niniejszej umowy lub pozostające w związku z nią - będą rozwiązywane w trybie postępowania mediacyjnego przez mediatorów...(nazwa ośrodka mediacyjnego) przy... (nazwa instytucji, przy której działa ośrodek mediacyjny), w oparciu o Regulamin... (nazwa regulaminu). Jeżeli spór nie zostanie rozwiązany zgodnie z Regulaminem... (nazwa regulaminu) w terminie... dni od złożenia wniosku o przeprowadzenie mediacji lub w innym terminie uzgodnionym pisemnie przez strony, każda ze stron może poddać spór pod rozstrzygnięcie właściwego sądu.