Monitoring przetargów publicznych na narzędzia informatyczne

Transkrypt

1 Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania Agata Michałek-Budzicz Monitoring przetargów publicznych na narzędzia informatyczne PODSUMOWANIE DZIAŁAŃ INTERWENCYJNYCH w okresie od 1 lipca 2012 roku do 30 czerwca 2013 roku 1

2 Agata Michałek-Budzicz Monitoring przetargów publicznych na narzędzia informatyczne PODSUMOWANIE DZIAŁAŃ INTERWENCYJNYCH w okresie od 1 lipca 2012 roku do 30 czerwca 2013 roku Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania Poznań 2013 Projekt Monitorowanie ogłoszeń przetargowych na oprogramowanie i sprzęt komputerowy w jednostkach administracji rządowej i samorządowej oraz podejmowanie interwencji w przypadku wykrycia nieprawidłowości (kontynuacja) realizowany jest przy wsparciu udzielonym przez Fundację im. Stefana Batorego w ramach Programu Demokracja w działaniu. ISBN

3 Autorka: Agata Michałek-Budzicz Od 1996 roku niezależna ekspertka i konsultantka w dziedzinie zamówień publicznych w tym w Ambasadzie Szwajcarii w Programie SECO. Poprzednio: zastępczyni dyrektora Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie; kierowniczka Wydziału Zamówień w Miejskim Przedsiębiorstwie Komunikacyjnym S.A. w Krakowie; kierowniczka Działu Zamówień Publicznych w Akademii Rolniczej w Krakowie; naczelniczka Wydziału Zamówień Publicznych w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych O/Kraków. Od 2007 roku wykładowczyni w dziedzinie zamówień publicznych m.in. w Szkole Głównej Handlowej. Autorka programów szkoleniowych, w tym m.in.: Zakup systemów informatycznych i sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem w trybach ustawy Pzp, Dobre praktyki i unikanie ryzyk w umowach w sektorze IT realizowanych w trybach ustawy Pzp, Zagrożenia dla realizacji projektów informatycznych finansowanych ze środków UE w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka związane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wydawca Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania ul. Staszica 25/8, Poznań tel.: , , faks: info@fwioo.pl, WWW: Spis fotografii str. 1 Mike Gieson Hardware 14 ( str. 5 Michal Zacharzewski Inside a PC ( str. 6 Marin Myftiu DDR2 stick ( str. 8 Christian Ferrari Laying Jack ( str. 11 José Antonio López Tarjeta Gráfica. Graphics Card. 6 ( str. 15 Michal Zacharzewski Inside a PC ( str. 18 Sergio Roberto Bichara Computer cables 2 ( str. 25 Anthony Burns Motherboard ( str. 30 José Antonio López Tarjeta Gráfica. Graphics Card. 6 ( str. 35 Nuno Fernandes Circuit Board 3 ( str. 39 Patrick Hajzler Mouse ( str. 44 Stasys Eidiejus Motherboard close-up ( str. 52 Carsten Mueller I/O Session II - Lost Bits 3 ( str. 54 John De Boer inside digital camera ( str. 60 Pawel Kryj electronics ( str. 63 ilker abstract ( Poznań 2013, Z zastrzeżeniem stanu prawnego na dzień roku. Projekt Monitorowanie ogłoszeń przetargowych na oprogramowanie i sprzęt komputerowy w jednostkach administracji rządowej i samorządowej oraz podejmowanie interwencji w przypadku wykrycia nieprawidłowości (kontynuacja) realizowany jest przy wsparciu udzielonym przez Fundację im. Stefana Batorego w ramach Programu Demokracja w działaniu. 3

4 Spis treści: Wstęp. Rodzaje naruszeń Ustawy Prawo Zamówień Publicznych ujawnione w interwencjach podejmowanych przez Fundację Wolnego i Otwartego Oprogramowania. I. Działania interwencyjne w okresieod 1 lipca do 31 grudnia 2012 roku. I.1. Ośrodek Rozwoju Edukacji, Warszawa I.2. Ośrodek Rozwoju Edukacji, Warszawa I.3. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Warszawa I.4. Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, Wrocław I.5. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, Warszawa I.6. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Warszawa I.7. Powiat Mielecki, Mielec I.8. Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Warszawa I.9. Centralne Biuro Antykorupcyjne, Warszawa I.10. Miasto Zabrze I.11. Uniwersytet w Białymstoku I.12. Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckego, Warszawa II. Przykłady dobrych praktyk w przetargach na zakup narzędzi informatyczych w okresie od 1 lipca do 31 grudnia 2012 roku II.I. Miasto Nowy Sącz II.2. Miasto Ełk II.3. Gmina Chełmiec III. Działania interwencyjne w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2013 roku III.1. Gmina Kościerzyna III.2. Centrum Projektów Informatycznych, Warszawa III.3. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Warszawa III.4. Agencja Nieruchomości Rolnych, Warszawa III.5. Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, Kielce III. 6. Miasto Katowice III. 7. Politechnika Gdańska III. 8. Powiatowy Urząd Pracy, Ostrołęka III. 9. Starostwo Powiatowe w Słupcy IV. Przykłady dobrych praktyk w przetargach na zakup narzędzi informatyczych w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2013 roku IV. 1. Miasto Białystok IV. 2. Powiat Brodnicki IV. 3. Urząd Gminy Kamionka Wielka V. Podsumowanie

5 Wstęp Zaprezentowane w niniejszej publikacji interwencje podjęte przez Fundację Wolnego i Otwartego Oprogramowania w okresie od 1 lipca 2012 roku do 30 czerwca 2013 roku zostały przeprowadzone w ramach działań przewidzianych w projekcie Monitorowanie ogłoszeń przetargowych na oprogramowanie i sprzęt komputerowy w jednostkach administracji rządowej i samorządowej oraz podejmowanie interwencji w przypadku wykrycia nieprawidłowości realizowanym przy wsparciu udzielonym przez Fundację im. Stefana Batorego w ramach programu Demokracja w działaniu. Interwencje były przeprowadzone w sprawach niezgodnych z przepisami prawa zamówień publicznych czynności zamawiających wraz z wnioskami w sprawie ulepszenia organizacji, wzmocnienia praworządności, usprawnienia pracy i zapobiegania nadużyciom, ochrony własności, lepszego zaspokajania potrzeb ludności. Rodzaje naruszeń Ustawy Prawo Zamówień Publicznych ujawnione w interwencjach podejmowanych przez Fundację Wolnego i Otwartego Oprogramowania 1. Użycie nazwy własnej produktu, producenta oprogramowania, systemu operacyjnego, sprzętu IT z pozornym wyłącznie (nie opisanym dokładnie i wyczerpująco znaczeniem równoważności), a dodatkowo przesłanki określone w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie były spełnione kumulatywnie. Ustawa Pzp i wydane przez Urząd Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące udzielania zamówień publicznych na zakup zestawów komputerowych (UZP, Warszawa, styczeń 2012) oraz Rekomendacje udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne (UZP, Warszawa, 2009 r.) które to wytyczne opracował Urząd, biorąc pod uwagę specyfikę produktów jakimi są systemy operacyjne oraz pakiety biurowe (tj. skomplikowany opis techniczny) dają Zamawiającemu szereg możliwości dokonania opisu przedmiotu zamó- 5

6 wienia zgodnie z treścią art. 30 tej ustawy, od strony technicznej i funkcjonalnej. Nie można mówić o równym traktowaniu wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest, niezgodnie z Pzp, w sposób wskazujący na konkretne produkty konkretnego producenta, a dodatkowo tzw. równoważność opisana przez Zamawiającego w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia w sposób niezwykle nieprecyzyjny, niejasny, umożliwia dokonanie wyboru wyłącznie sprzętu, oprogramowania producentów wskazanych w dokumentacji przetargowej. 2. Użycie nazwy własnej produktu, producenta oprogramowania, systemu operacyjnego, sprzętu IT z opisanym dokładnie znaczeniem równoważności, ale przesłanki określone w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie były spełnione kumulatywnie, tym samym Zamawiający poprzez wskazanie konkretnych produktów konkretnych producentów jako przykładowych po pierwsze naruszają przepis art. 29 ust. 3 ustawy, a dodatkowo przepis art. 29 ust. 2 ustawy, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Na rynku istnieje szereg różnych systemów operacyjnych, typów oprogramowania serwerowego oraz biurowego, sprzętu IT i nie ma jakichkolwiek przesłanek do tego, by wskazywać z nazwy konkretny produkt, konkretnego producenta (z dopuszczeniem równoważności). Należy w tym miejscu przywołać fragment wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 3 lutego 2005 roku (UZP/ZO/0-153/05, LEX nr ) : Stosownie do jego zapisów (art. 29 ust. 2) Zamawiającemu nie wolno określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia z przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogą wskazywać na konkretnego wykonawcę. Chodzi tu zatem o negatywną przesłankę sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Zakaz taki zostaje naruszony, jeżeli zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia użyje oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt, działając jednocześnie wbrew zasadzie obiektywizmu. 3. Użycie nazwy własnej produktu, producenta oprogramowania, systemu operacyjnego, sprzętu IT bez dopuszczenia możliwości złożenia ofert równoważnych, a przesłanki określone w art. 29 ust. 3 umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie były spełnione kumulatywnie. W tych przypadkach Zamawiający chciał zamówić konkretne produkty od konkretnego, wskazanego z nazwy producenta, co wykonawcom dawał możliwość jedynie wyboru dystrybutora danego, konkretnego sprzętu lub oprogramowania (głównie firmy Microsoft). Taki opis przedmiotu zamówienia wyłącza z konkurencji podmioty, które mogłyby dostarczyć dla Zamawiającego rozwiązania techniczne i funkcjonalne od producentów sprzętu i oprogramowania innych niż wskazany przez Zamawiającego i o nazwach innych niż przez niego wymienione. Działania takie w sposób rażący naruszają fundamenty prawa wspólnotowego i krajowego w zakresie zamówień publicznych, naruszają prawa wykonawców do ich równego traktowania na rynku tych zamówień i podważają fundamentalną, niewzruszalną zasadę poszanowania uczciwej konkurencji przy dokonywaniu wydatków publicznych. 6

7 I. Działania interwencyjne w okresieod 1 lipca do 31 grudnia 2012 roku 1. Ośrodek Rozwoju Edukacji, Warszawa W dniu 4 lipca 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu prowadzonym na Dostawę sprzętu komputerowego (znak postępowania: 42/ ORE/PN/UE/2012), wielkość zamówienia powyżej EUR w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art.29 ust.2 i 3 PZP, 2) nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art.7 ust.1 PZP). W dniu 31 lipca 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. W piśmie skierowanym do Zamawiającego Fundacja zaznaczyła, że brak reakcji i przeprowadzenia procedury sanacyjnej spowoduje niezgodność przeprowadzonego postępowania z przepisami ustawy Pzp i może narazić Zamawiającego na negatywne konsekwencje prawne, w tym odmowę finansowania ze środków Unii Europejskiej oraz unieważnienie umowy. Zamawiający wskazał w SIWZ z nazwy następujące oprogramowanie: System operacyjny: min. Licencja Microsoft Windows 7 Professional PL 64 Bit z nośnikiem (płyta przygotowana przez producenta komputera do automatycznej instalacji na danej jednostce system wraz ze sterownikami-niewymagająca wpisywania klucza rejestracyjnego lub rejestracji przez Internet czy telefon) lub rozwiązanie równoważne zapewniające w 100% poprawne działanie aplikacji firmy Microsoft, np. Microsoft Office 2000, 2007 i 2010 wraz z obsługą wszystkich programów dedykowanych- stworzonych pod system Windows Vista, XP, z zachowaniem wszystkich funkcjonalności, stabilności, poprawności działania programów, systemu. Ww. oprogramowanie systemowe (rozwiązanie równoważne) powinno zapewniać poprawną obsługę powszechnie używanych urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów). Zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwości instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów.; System operacyjny: min. Licencja Microsoft Windows 7 PL Starter z nośnikiem producenta lub równoważny z nośnikiem producenta, tj. zapewniający w 100% poprawne działanie aplikacji firmy Microsoft np. Microsoft Office 2000, 2003,2007, 2010 wraz z obsługą wszystkich programów dedykowanych stworzonych pod system Windows Vista, XP z zachowaniem wszystkich funkcjonalności, stabilności, poprawności działania programów, systemu. Ww. oprogramowanie systemowe (rozwiązanie równoważne) powinno zapewnić poprawną obsługę powszechnie używanych urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów). Zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwość instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów.; System operacyjny: min. Licencja Microsoft 7 Professional 64 Bit (wersja polska) z nośnikiem lub równoważny z nośnikiem, tj. zapewniający w 100% działanie aplikacji firmy Microsoft Office 2000, 2003, 2007, 2010 wraz z obsługą wszystkich programów dedykowanych stworzonych pod system Windows Vista, XP z zachowaniem wszystkich funkcjonalności, stabilności, poprawności działania programów, systemu. Ww. oprogramowanie systemowe (rozwiązanie równoważne) powinno zapewnić poprawną obsługę powszechnie używanych urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów). Zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwość instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów.; System operacyjny: min. Licencja Microsoft Windows 7 Professional PL 64 Bit z nośnikiem (płyta przygotowana przez producenta komputera do automatycznej instalacji na danej jednostce system wraz ze sterownikami niewymagająca wpisywania klucza rejestracyjnego lub rejestracji przez Internet czy telefon) lub rozwiązanie równoważne zapewniające w 100% poprawne działanie aplikacji firmy Microsoft np. Microsoft Office 2000, 2007 i 2010 wraz z obsługą wszystkich programów dedykowanych- stworzonych pod system Windows Vista, XP, z zachowaniem wszystkich funkcjonalności, stabilności, poprawności działania programów, systemu. 7

8 Ww. oprogramowanie systemowe (rozwiązanie równoważne) powinno zapewniać poprawną obsługę powszechnie używanych urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów). Zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwości instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów.; System Operacyjny: min. Licencja Microsoft Windows 7 PL Starter z nośnikiem producenta lub równoważny z nośnikiem producenta, tj. zapewniający w 100% poprawne działanie aplikacji firmy Microsoft np. Microsoft Office 2000, 2003,2007, 2010 wraz z obsługą wszystkich programów dedykowanych stworzonych pod system Windows Vista, XP z zachowaniem wszystkich funkcjonalności, stabilności, poprawności działania programów, systemu. Ww. oprogramowanie systemowe (rozwiązanie równoważne) powinno zapewnić poprawną obsługę powszechnie używanych urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów). Zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwość instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów).; System operacyjny: min. Licencja Microsoft 7 Professional 64 Bit (wersja polska) z nośnikiem lub równoważny z nośnikiem, tj. zapewniający w 100% działanie aplikacji firmy Microsoft Office 2000, 2003, 2007, 2010 wraz z obsługą wszystkich programów dedykowanych stworzonych pod system Windows Vista, XP z zachowaniem wszystkich funkcjonalności, stabilności, poprawności działania programów, systemu. Ww. oprogramowanie systemowe (rozwiązanie równoważne) powinno zapewnić poprawną obsługę powszechnie używanych urządzeń peryferyjnych (drukarek, skanerów). Zamawiający nie dopuszcza w systemie możliwość instalacji dodatkowych narzędzi emulujących działanie systemów. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Fundacji, przesłanki określone w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie zostały spełnione łącznie, tym samym użycie nazwy własnej oprogramowania (produktu i producenta) z pozornym wyłącznie(nie opisanym dokładnie i wyczerpująco znaczeniem równoważności), stanowiło naruszenie podstawowych zasad prawa wspólnotowego i krajowego. 2. Ośrodek Rozwoju Edukacji, Warszawa W dniu 27 czerwca 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postępowaniu prowadzonym na Dostawę wysokodostępnej infrastruktury serwerowej wraz z modernizacją serwerowni, zasilania, klimatyzacji, kontroli dostępu i sieci LAN (znak postępowania: 39/ ORE/PN/UE/2012), wielkość zamówienia powyżej EUR (dalej: Przetarg ) w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP 2) nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP). W dniu 31 lipca 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. W piśmie skierowanym przez FWiOO do Zamawiającego, podkreślono, iż brak reakcji i przeprowadzenia procedury sanacyjnej spowoduje niezgodność przeprowadzonego postępowania z przepisami PZP i może narazić Zamawiającego na negatywne konsekwencje prawne, w tym odmowę finansowania ze środków Unii Europejskiej oraz unieważnienie umowy. Zamawiający wskazał w SIWZ z nazwy następujące oprogramowanie: System operacyjny: Windows Server R2 SP 1 Enterprise Edition, min.10 CAL, Microsoft SQL Server 2008 Standard, 4 sockety (procesory), ASP.NET, Microsoft Reporting Services Apache , PHP , MySQL , Xdeburg 2.1.2, phpmyadmin , SQLBudy webGrid 1.0.; System operacyjny: Microsoft 7 Professional 64bity. Zamawiający zażądał również od Wykonawców, aby do oferty dołączyli wykaz dostarczonych urządzeń wraz z podaniem ich producentów, modeli oraz specyfikacji technicznej potwierdzającej spełnianie wymagań określonych w III SIWZ dotyczy ( ) serwerów, stacji zarządzających z monitorem, macierzy dyskowych, switch y SAN, oprogramowania 8

9 oraz wszystkie dokumenty wymienione w części III SIWZ wyraźnie oznaczone do oferty. W ocenie Fundacji opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Przepis art. 29 ust. 3 PZP zakazujący zastosowanie nazwy własnej (produktu, producenta) ma charakter bezwzględnie obowiązujący; jedynym odstępstwem od tego przepisu jest możliwość zastosowania nazwy produktu, producenta wyłącznie wtedy, gdy nie można opisać przedmiotu zamówienia inaczej niż przez podanie jako przykładu nazwy konkretnego rozwiązania konkretnego producenta oraz interpretowany wyłącznie ściśle i nie może być traktowany rozszerzająco. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 PZP Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ wskazując konkretne produkty konkretnego producenta oprogramowania w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 tej ustawy, który nakazuje zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający chciał zamówić produkty od konkretnego producenta, co wykonawcom dawał możliwość jedynie wyboru dystrybutora danego, konkretnego oprogramowania firmy Microsoft. Taki opis przedmiotu zamówienia wyłącza z konkurencji podmioty, które mogłyby dostarczyć dla Zamawiającego rozwiązania techniczne i funkcjonalne od producentów oprogramowania innych niż wskazany przez Zamawiającego i o nazwach innych niż przez niego wymienione. W skierowanej do Zamawiającego interwencji podkreślono, że powtórzenie czynności przez Zamawiającego nie może polegać na dopisaniu wyrazów lub równoważny, gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie zachodziły przesłanki umożliwiające Zamawiającemu zastosowanie nazwy własnej z dopiskiem lub równoważny. Zamawiający dysponował bowiem, wynikającymi z ustawy Pzp narzędziami służącymi do opisu oprogramowania (cechy techniczne, cechy jakościowe: specyfikacje techniczne, normy, aprobaty oraz wymagania funkcjonalne). Zasada wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia winna być traktowana tak samo jak i nakaz uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. To podobieństwo wynika z faktu, że adresatem zasady wyczerpującego charakteru opisu przedmiotu zamówienia oraz uwzględnienia wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jest wyłącznie Zamawiający. Bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby możliwe było złożenie ofert porównywalnych, zawierających urządzenia spełniające identyczne wymagania techniczne, jakościowe, funkcjonalne. Opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać na zakres zamówienia, parametry, materiały, technologię odnosić się do nazw i kodów CPV, a określenie przedmiotu zamówienia jest jednocześnie prawem i obowiązkiem Zamawiającego (wyrok ZA/UZP/ z 9 lutego 2006 roku, UZP/ZO/0-337/06). Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.1 ustawy Pzp. 3. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Warszawa W dniu 23 lipca 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu prowadzonym na Dostawę sprzętu komputerowego związanego z realizacją Rządowego programu rozwijania kompetencji uczniów i nauczycieli w zakresie stosowania technologii informacyjno komunikacyjnych Cyfrowa Szkoła (numer postępowania: 24/MAC/ PN/12), wielkość zamówienia powyżej EUR w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP, 2) nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP). W dniu 23 sierpnia 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. 9

10 W skierowanej do Zamawiającego Interwencji podkreślono, że w interesie wszystkich obywateli leży to, by zamówienia na sprzęt komputerowy i oprogramowanie były konstruowane w sposób prawidłowy, co w dłuższej perspektywie przyczyni się do oszczędności publicznych pieniędzy i wydajniejszej pracy administracji publicznej. Zamawiający wskazał w SIWZ z nazwy następujące oprogramowanie: System operacyjny: Microsoft Windows 7 (lub nowszy) 64 Bit z nośnikiem lub równoważny ; Zainstalowany System operacyjny Microsoft Windows 7 (lub nowszy) lub równoważny ; System operacyjny: Linux lub Chrome OS lub równoważny ; zainstalowany System operacyjny Android Honeycomb (lub nowszy) lub równoważny ; System Operacyjny ios lub równoważny. W każdym z wymienionych powyżej przypadków określono bardzo niedokładnie, nieprecyzyjnie pojęcie równoważności systemów, w sposób, który de facto uniemożliwiał złożenie oferty równoważnej, co w opinii FWiOO pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP. W uzasadnieniu przywołano, że przepis art. 29 ust. 3 dopuszczający zastosowanie nazwy własnej z dopuszczeniem równoważności ma charakter lex specialis, nie może być traktowany rozszerzająco i może być stosowany wyłącznie wtedy, gdy nie można opisać przedmiotu zamówienia inaczej niż przez podanie jako przykładu nazwy konkretnego rozwiązania konkretnego producenta oraz interpretowany wyłącznie ściśle. Ustawa Pzp dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym patentem, pochodzeniem, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny, a wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie i to Zamawiający jest zobligowany udowodnić ich istnienie. Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych, to Zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania. W uzasadnieniu interwencji skierowanej do Ministra Administracji i Cyfryzacji przywołano min. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 12 grudnia 2003 roku w którym orzeczono, że nie można uznać, że dana oferta nie spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać, czy dana oferta jest równoważna. Zamawiający ma obowiązek w taki sposób przygotować specyfikacje istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestie równoważności. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej, bądź o jej odrzuceniu oraz wyroki KIO z r., KIO/UZP 236/08; wyrok KIO z r, KIO/UZP 154/08; wyrok ZA z r. UZP/ZO/0-1600/06) uzasadniające, że w przypadku określenia przedmiotu zamówienia przy wskazaniu konkretnego znaku towarowego i dopisaniu lub równoważne opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać dokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności. Brak wskazania dokładnych wymagań w zakresie równoważności przy jednoczesnym, nieuzasadnionym, wskazaniu konkretnego produktu stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określonej w art. 7 ust. 1 ustawy, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Jeżeli Zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego ustawa Pzp, ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. W konsekwencji wybór taki nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy. Zamawiający stwierdzając taką okoliczność (po złożeniu ofert i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej), ma obowiązek unieważnienia 10

11 postępowania (patrz. wyrok Sadu Okręgowego z r. I C 88/05, niepubl.). Fundacja, w skierowanej do Zamawiającego Interwencji zaznaczyła, że jeżeli niejasności w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia ujawnią się przed terminem składania ofert Zamawiający powinien zmodyfikować treść SIWZ zgodnie z art.38 ust.4 ustawy. 4. Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, Wrocław W dniu 8 sierpnia 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu prowadzonym na Zakup sprzętu komputerowego na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z podziałem na 3 zadania: Zadanie nr 1: zakup serwera wraz z instalacją i oprogramowaniem; zadanie nr 2: zakup komputerów stacjonarnych oraz monitorów; zadanie nr 3: zakup urządzeń drukujących oraz urządzeń wielofunkcyjnych, (numer postępowania: DU -Z ), wielkość zamówienia powyżej kwot, o których mowa w obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 roku (Dz.U. Nr 224, poz. 1795) wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP, 2) nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP). W dniu 9 listopada 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. W piśmie skierowanym do Zamawiającego FWiOO wykazała, iż Zamawiający wskazał w SIWZ, z nazwy, następujące oprogramowanie: Oprogramowanie : Windows Serwer 2008 R 2 Enterprise (WinSrvEnt 2008 R2 OLP NL GOV) 1 sztuka; VMware vshere 5 Enterprise Plus for 1 processor with 96 GB vram entitlement per processor (SKU- :VSS-ENT-PL-C) wraz z 3 letnim wsparciem (Basic Support/Subsription for VMware vshere 5 Enterpricse Plus for 1 processor for 3 years, VSS-ENT-PL-3G- -SSS-C) -2 szt; HP Data Protektor Backup for Windows E-LTU z 3-letnim wsparciem 1 sztuka; Windows 7 Professional GGWA 32 bit, w polskiej wersji językowej; MS Office 2010 Professional Plus (OfficeProPlus 2010 OLP NL Gov) 11

12 Nie dopuszczając, ani nie określając możliwości składania ofert równoważnych, co w opinii Fundacji zawartej w interwencji skierowanej do Zamawiającego pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP, gdyż w przedmiotowym postępowaniu przesłanki określone w art. 29 ust. 3 umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producent nie był spełnione łącznie, tym samym użycie nazwy własnej oprogramowania (produktu i producenta), dodatkowo bez dopuszczenia i określenia równoważności oferowanego oprogramowania stanowi naruszenie podstawowych zasad prawa wspólnotowego i krajowego. W przypadku określenia przedmiotu zamówienia przy wskazaniu konkretnego znaku towarowego (jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i dopisaniu lub równoważne opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać dokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności (wyrok KIO z r., KIO/ UZP 236/08; wyrok KIO z r, KIO/UZP 154/08; wyrok ZA z r. UZP/ZO/0-1600/06). Brak określenia przez Zamawiającego w SIWZ jakichkolwiek wymagań w zakresie równoważności przy jednoczesnym (w tym przypadku wskazanym w interwencji nieuzasadnionym) wskazaniu konkretnego produktu oprogramowania stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określonej w art. 7 ust. 1 ustawy, uniemożliwiając złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu wykonawcom oferującym produkty innych marek. Dodatkowo podkreślono, że z dokumentacji zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego wynikało, iż w dniu 27 sierpnia 2012 roku wpłynęło od jednego z Wykonawców pismo z pytaniami dotyczącymi przedmiotu zamówienia określonymi w SIWZ. Pytanie nr 2 dotyczyło oprogramowania Windows 7 Professional GGWA 32 bit w polskiej wersji językowej. Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie, nie tylko nie skorzystał z ustawowo zagwarantowanego prawa (a w tym przypadku obowiązku) modyfikacji SIWZ, tak aby zastąpić nazwę własną oprogramowania na szcz egółowy opis dotyczący wymagań technicznych i funkcjonalnych, ale utrzymał tę nazwę zmieniając jedynie zapisy dotyczące Windows 7 na przeinstalowany system operacyjny Windows 7 Professional 32 bit w polskiej wersji językowej, tak, aby możliwe było złożenie oferty z tym oprogramowaniem, gdyż z treści pisma wykonawcy wynikało, iż poprzedni zapis uniemożliwiał złożenie oferty zgodnie z pierwotnymi wymaganiami zamawiającego. W wyniku interwencji Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania Zamawiający Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia. 5. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, Warszawa W dniu 14 sierpnia 2012 rok Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu prowadzonym na Dostawę nowych, nieużywanych urządzeń komputerowych: jednostka centralna -260 sztuk; monitor -238 sztuk; notebook typ I 39 sztuk; notebook typ II -14 sztuk; netbook -24 sztuk ; numer postępowania: BGD V MWr/12. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w witrynie TED pod numerem 2012/S , wielkość zamówienia powyżej EUR w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP, 2) nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP). W dniu 9 października 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. W skierowanej do Ministerstwa Interwencji podkreślono, że niezastosowanie procedury sanacyjnej spowoduje niezgodność przeprowadzonego postępowania z przepisami ustawy Pzp i może narazić Zamawiającego na negatywne konsekwencje prawne, w tym unieważnienie umowy oraz odmowę finansowania ze środków Unii Europejskiej, ze względu na naruszenie fundamentalnych zasad wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych. 12

13 Zamawiający wskazał w SIWZ z nazwy w 4 punktach opisu przedmiotu zamówienia następujące oprogramowanie: System operacyjny: Microsoft OEM Windows 7 Professional PL 32/64 bit lub rozwiązanie równoważne poprawnie współpracujące z Microsoft Office 2003 i 2007 oraz systemem domenowym MS Windows (Windows Serwer 2003), w każdym przypadku określając bardzo niedokładnie, nieprecyzyjnie pojecie równoważności systemów, w sposób, który de facto uniemożliwiał złożenie oferty równoważnej poprzez wprowadzenie zapisu o treści: lub rozwiązanie równoważne poprawnie współpracujące z Microsoft Office 2003 i 2007 oraz systemem domenowym MS Windows (Windows Serwer 2003). W opinii Fundacji, w przedmiotowym postępowaniu przesłanki określone w art. 29 ust. 3 umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie są spełnione łącznie, tym samym użycie nazwy własnej oprogramowania (produktu i producenta) z pozornym wyłącznie (nie opisanym dokładnie i wyczerpująco znaczeniem równoważności), stanowi naruszenie podstawowych zasad prawa wspólnotowego i krajowego. W Interwencji przywołano wyroki KIO, z których jednoznacznie wynika,iż w przypadku określenia przedmiotu zamówienia przy wskazaniu konkretnego znaku towarowego i dopisaniu lub równoważne opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać dokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w zakresie równoważności (wyrok KIO z r., KIO/UZP 236/08; wyrok KIO z r, KIO/UZP 154/08; wyrok ZA z r. UZP/ZO/0-1600/06), a brak wskazania dokładnych wymagań w zakresie równoważności przy jednoczesnym (w tym przypadku wskazanym w niniejszym piśmie nieuzasadnionym) wskazaniu konkretnego produktu stanowi naruszenie zasady określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego określonej w art. 7 ust. 1 ustawy, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Fundacja dodatkowo zasygnalizowała fakt, że przedmiotowe zamówienie dotyczy projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej (POPT, POiIŚ, SPPW, POIG, EWT i EISP, POKL oraz PORPW, a jedną z naczelnych zasad wspólnotowych jest zasada niedyskryminacji, równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia i szeroko pojęta zasada przejrzystości i naruszenie tych zasad poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa krajowego i wspólnotowego spowoduje w konsekwencji odmowę finansowania przedmiotowego zadania, a tym samym narazi Skarb Państwa na straty. 6. Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Warszawa W dniu 29 sierpnia 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu prowadzonym na Dostawę sprzętu informatycznego, telekomunikacyjnego oraz elektronicznego. (Nr ref. postępowania 26/MAC/ PN/12) poprzez: 1) niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP, 2) niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP). W dniu 19 października 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. W piśmie skierowanym do Ministerstwa Fundacja zgłosiła wątpliwości dotyczące części zapisów w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W szczególności zwrócono uwagę na zapisy: Zestaw komputerowy 26 szt. z wymogiem (opisanym w punkcie 16) zainstalowania na ww. zestawach komputerowych systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional PL, zainstalowany System operacyjny niewymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft. Dołączony nośnik z oprogramowaniem, sterownikami dla systemów Windows 7, Płyty Recovery umożliwiające instalacje systemu zarówno w wersji 32 bitowej jak i 64 bitowej. Wraz z systemem operacyjnym zainstalowany pakiet Office Home and Business 2010 PL.; 13

14 Komputer przenośny z matrycą 13 (4 szt.) i 15 (5 szt.) z wymogiem (opisanym w punktach 3 i 4) zainstalowania na ww. komputerach systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional PL 64-bit oraz oprogramowania biurowego Microsoft Office 2010 Home and Business PL. Telefony komórkowe 7 szt. z wymogiem (opisanym w punkcie 4) zainstalowania na ww. telefonach komórkowych systemu operacyjnego Min. Android 4.0 lub równoważny ; Komputer tablet 12 szt. z wymogiem (opisanym w punkcie 4) zainstalowania na ww. telefonach komórkowych systemu operacyjnego Android min. 3.1 lub równoważny. W ocenie FWiOO dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w narusza przepisy ustawy Prawa Zamówień Publicznych. Wskazanie z nazwy konkretnego produktu od konkretnego producenta narusza bowiem podstawowe zasady PZP tj. zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP) oraz prawidłowe opisanie przedmiotu (naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP). Wskazane przez Zamawiającego w części I SOPZ system operacyjny Microsoft Windows 7 Professional oraz pakiet biurowy Microsoft Office 2010 Home and Business PL zostały opisane bez możliwości zaoferowania przez Wykonawców rozwiązań równoważnych. W piśmie skierowanym do Zamawiającego podkreślono, że na rynku istnieje szereg rozwiązań, których funkcjonalność jest zbieżna z zamawianymi przez Ministerstwo produktami. Nie było uzasadnionej potrzeby na wskazywanie z nazwy konkretnych produktów od konkretnego producenta, tym bardziej, że zarówno ustawa Pzp jak i wydane Rekomendacje UZP dotyczące zakupu zestawów komputerowych zgodnie z jej przepisami dają zamawiającemu szereg możliwości dokonania opisu swoich potrzeb poprzez specyfikacje techniczne, specyfikacje funkcjonalne, przywołanie norm, posługiwanie się brenchmarkami przy ocenie zakupywanego sprzętu IT. Fundacja podkreśliła, że Ustawa Pzp dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym, patentem i pochodzeniem, gdy jest to: uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny, ale wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być jednak spełnione kumulatywnie i Zamawiający musi udowodnić, że nie miał innej możliwości dokonania OPZ. W przypadku rozwiązań równoważnych (które Zamawiający dopuścił w części II przy opisie systemu operacyjnego Min. Android min 3.1 oraz 4.0 lub równoważne ) winien on precyzyjnie określić parametry techniczne i wymagania jakościowe, gdyż bez takiego ich określenia nie istniała możliwość ich porównania. Z kolei brak określenia w SIWZ jakichkolwiek wymagań w zakresie równoważności przy pozostałych wymienionych w Interwencji FWiOO przypadkach, przy jednoczesnym, nieuzasadnionym wskazaniu konkretnych produktów oprogramowania stanowiło naruszenie podstawowych zasad zawartych w ustawie PZP, uniemożliwiając złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcom oferującym produkty innych niż wskazane marek. Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania zaoferowała gotowość do udzielenia Zamawiającemu porad w zakresie sposobu zmodyfikowania przedmiotu zamówienia i jego dostosowania do obowiązujących przepisów PZP. 7. Powiat Mielecki, Mielec W dniu 15 września 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późniejszymi zmianami), czynności w postępowaniu dotyczącym Dostaw wyposażenia Regionalnego Centrum Transferu Nowoczesnych Technologii Wytwarzania w Mielcu Powiat Mielecki zamówienie współfinansowane przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata , Oś Priorytetowa I, Konkurencyjna i Innowacyjna Gospodarka, Działanie 1.3. Regionalny System Innowacji, (Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w wi- 14

15 trynie TED z roku, TED: NOTICE: ), wielkość zamówienia powyżej EUR w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późniejszymi zmianami), 2) niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późniejszymi zmianami). W dniu 30 września 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. W uzasadnieniu Fundacja przywołała art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje zamawiającemu przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 29 ust. 2 tej ustawy, który zakazuje Zamawiającemu opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający wskazał w załącznikach do SIWZ, dotyczących zamawianych komputerów, oprogramowanie w sposób naruszający rażąco art. 7 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zapisy, które w sposób pośredni wskazywały na produkty firmy Microsoft, jednocześnie uniemożliwiając złożenie ofert z oprogramowaniem OpenSource w następujący sposób: Komputer laptop w wymaganiach dot. oprogramowania zamawiający napisał: wersje edukacyjne: system operacyjny nie OpenSource posiadający edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do prezentacji, program do baz danych, program komunikacyjny. Program do nagrywania, Komputer laptop w wymaganiach dot. oprogramowania zamawiający napisał: Wersje edukacyjne: system operacyjny nie OpenSource pozwalający na bezproblemowe działanie programów posiadanych przez zamawiającego. Pakiet biurowy nie OpenSource posiadający edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do prezentacji, program do baz danych, program komunikacyjny. Program do nagrywania., Komputer laptop - w wymaganiach dot. oprogramowania zamawiający napisał: Oprogramowanie, wersje edukacyjne: system operacyjny nie OpenSource pozwalający na bezproblemowe działanie programów posiadanych przez zamawiającego. Pakiet biurowy nie OpenSource posiadający edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do prezentacji, program do baz 15

16 danych, program komunikacyjny, program do nagrywania. ( ) Program, który posiada dynamiczne, oparte na danych narzędzia do tworzenia wizualizacji i szablony, ulepszone możliwości zarządzania procesami oraz udostępniania w sieci Web. Tworzenie diagramów w jednym zaawansowanym diagramie dane czasu rzeczywistego z różnych źródeł, takich jak programy Excel czy Microsoft SQL Server, używając ciekawych materiałach graficznych, na przykład ikon i pasków danych. Istnieje możliwość nakreślić plan, schemat, sieci elektrycznych, obwodów elektrycznych czy schemat blokowy lub przebieg procesu biznesowego. Nanoszenie na arkusz obiektów odbywa się metodą przeciągnij i upuść. Biblioteki kilkuset kształtów. Gotowy dokument można następnie wydrukować lub wyeksportować do pliku graficznego, strony HTLM lub PDF lub XPS. System operacyjny (wer. Językowa) polski. Komputer biurowy w wymaganiach dotyczących oprogramowania zamawiający napisał: Oprogramowanie wersje edukacyjne polskie, system operacyjny nie OpenSource pozwalający na bezproblemowe działanie programów posiadanych przez zamawiającego. Pakiet biurowy nie OpenSource posiadający edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do baz danych, program komunikacyjny. Program do nagrywania. Komputer CAD w wymaganiach dotyczących oprogramowania zamawiający napisał : Oprogramowanie Wersje edukacyjne: System operacyjny nie Opensource pozwalający na bezproblemowe działanie programów posiadanych przez zamawiającego. Pakiet biurowy nie OpenSource posiadający edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do baz danych, program komunikacyjny. Program do nagrywania., Serwery w wymaganiach dotyczących oprogramowania zamawiający napisał: Wersje edukacyjne polskie.system operacyjny serwerowy z obsługą min 100 użytkowników, nie OpenSource pozwalający na obsługę direktory, bezproblemowe działanie programów posiadanych przez zamawiającego. W Interwencji skierowanej do zamawiającego wykazano, iż każdym z wymienionych powyżej 6 przypadków Zamawiający określił wymagania wobec zamawianego oprogramowania bez podawania nazwy własnej, produktu, producenta ale w sposób pośredni wskazując wyłącznie na oprogramowanie firmy Microsoft, czym naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz, że w każdym z wymienionych powyżej 6 przypadków zamawiający uniemożliwił złożenie ofert, w których wykonawca w ramach oferowanych dostaw (laptopów, serwerów) może zaoferować oprogramowanie OpenSource. W ocenie Fundacji to niedopuszczalne ograniczanie konkurencji rażąco naruszające nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i krajowego zamówień publicznych, ale również stojące w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Finansach publicznych, która nakłada na zamawiających obowiązek dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów (art. 44 ust. 3 u.of.p.). Z opracowanego przez Pentor Research International raportu Wykorzystanie wolnego i otwartego oprogramowania w rządowej administracji publicznej, Poznań 2010, wydanego przy wsparciu udzielonym przez: Islandię, Lichtenstein i Norwegię ze środków Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, Norweskiego Mechanizmu Finansowego oraz budżetu Rzeczypospolitej Polskiej w ramach Funduszu dla Organizacji Pozarządowych wynika, że jako najczęściej podawaną przyczyną stosowania Wolnego i Otwartego Oprogramowania są czynniki natury finansowej: wysokie koszty licencji na oprogramowanie własnościowe, którego ceny są zdaniem respondentów zawyżone. Dodatkowo w Interwencji podkreślono fakt, że przedmiotowe zamówienie dotyczyło projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, a jedną z naczelnych zasad wspólnotowych jest zasada niedyskryminacji, równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia i szeroko pojęta zasada przejrzystości. Naruszenie tych zasad, podkreślono w Interwencji, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa krajowego i wspólnotowego może spowodować w konsekwencji odmowę finansowania przedmiotowego zadania, a tym samym narazić Skarb Państwa na straty. W wyniku interwencji Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania Zamawiający Powiat Mielecki dokonał modyfikacji SIWZ, usuwając klauzule naruszające przepisy art. 29 ust. 2 i 3 poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia. 16

17 8. Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Warszawa W dniu 22 września 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późniejszymi zmianami), czynności w postępowaniu dotyczącym Dostawy zestawów komputerowych i laptopów, nr referencyjny postępowania ZP/09/2012(Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w witrynie TED z roku, TED: NOTICE: ), wielkość zamówienia powyżej EUR w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późniejszymi zmianami), 2) niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późniejszymi zmianami). W dniu 3 października 2012 roku Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania przesłała do zamawiającego pismo z uwagami dotyczącymi ogłoszonego postępowania. W piśmie skierowanym do Zamawiającego Fundacja zgłosiła uwagi do części zapisów zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W części I i II Opisu Przedmiotu Zamówienia w SIWZ Zamawiający zawarł swoje wymagania dotyczące dostawy oprogramowania: Jednostka centralna typ 1 - ilość 263 sztuki z wymogiem (opisanym w punkcie 19) zainstalowania na ww. zestawach komputerowych systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional (64-bit), zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft + nośnik. ; Jednostka centralna typ 2 ilość 104 sztuki z wymogiem (opisanym w punkcie 19) zainstalowania na ww. zestawach komputerowych systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional (64-bit), zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft + nośnik. ; Jednostka centralna typ 3 ilość 29 sztuk z wymogiem (opisanym w punkcie 19) zainstalowania na ww. zestawach komputerowych systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional (64-bit), zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft + nośnik. ; Laptopy 14 ilość 20 sztuk z wymogiem (opisanym w punkcie 19) zainstalowania na ww. zestawach komputerowych systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional (64-bit), zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft + nośnik. ; Laptopy 15 ilość 125 sztuk z wymogiem (opisanym w punkcie 19) zainstalowania na ww. zestawach komputerowych systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Professional (64-bit), zainstalowany system operacyjny nie wymagający aktywacji za pomocą telefonu lub Internetu w firmie Microsoft + nośnik. ; Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w opinii Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania był niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazanie z nazwy konkretnego produktu, konkretnego producenta naruszało bowiem fundamentalne zasady ustawy Pzp, tj. zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art.7 ust.1 PZP) oraz prawidłowe opisanie przedmiotu (naruszenie art.29 ust.2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). W skierowanym do Zamawiającego piśmie Fundacja podkreśliła, że wskazany przez Zamawiającego z nazwy system operacyjny Microsoft Windows 7 Professional został opisany bez możliwości zaoferowania przez Wykonawców rozwiązań równoważnych. Podkreślono, że na rynku istnieje szereg różnych systemów 17

18 operacyjnych, stąd w opinii Fundacji nie było uzasadnionej potrzeby na wskazywanie z nazwy konkretnych produktów od konkretnego producenta. W interwencji zaznaczono, że ustawa Pzp dopuszcza w wyjątkowych, ściśle określonych w art.29 ust.3 ustawy Pzp przypadkach, posługiwanie się znakiem towarowym, patentem i pochodzeniem, gdy jest to: uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny jednak wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być jednak spełnione kumulatywnie i to Zamawiający musi udowodnić kumulatywne spełnienie tych przesłanek. Ponadto, jak napisano w Interwencji, w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych to Zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych określających równoważność, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Co istotne brak określenia w SIWZ jakichkolwiek wymagań w zakresie równoważności przy jednoczesnym (w tym przypadku zdaniem Fundacji - nieuzasadnionym) wskazaniu konkretnego produktu (oprogramowania) stanowiło naruszenie wyżej wspomnianych przepisów PZP, uniemożliwiając złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcom oferującym produkty innych niż wskazane marek. Urząd Zamówień Publicznych biorąc pod uwagę specyfikę produktów jakimi są systemy operacyjne oraz pakiety biurowe (tj. skomplikowany opis techniczny), przygotował dla Zamawiających Rekomendacje dotyczące udzielania zamówień na dostawę zestawów komputerowych, (UZP, Warszawa 2012 r). oraz Rekomendacje udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, (UZP, Warszawa 2009 r.), które zostały wskazane w Interwencji FWiOO jako wzorzec do wypracowania optymalnego i zgodnego z przepisami PZP opisu przedmiotu zamówienia. Fundacja jednocześnie zadeklarowała, gotowość do udzielenia porad w zakresie sposobu dokonania modyfikacji SIWZ ( przedmiotu zamówienia), tak aby była ona zgodna z obowiązującymi przepisów ustawy PZP. W wyniku interwencji Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania Zamawiający Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia. 9. Centralne Biuro Antykorupcyjne, Warszawa W dniu 10 października 2012 Zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, TED: , postępowanie, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, na Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz zakup mobilnych stanowisk informatyki śledczej. (Nr ref. postępowania 58/ ZP/CBA/ 2012/ MP). W dniu 24 października 2012 roku Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania skierowała do Zamawiającego pismo dotyczące niektórych z zamieszczonych w załączniku nr 1 do SIWZ zapisów. W szczególności, zdaniem FWiOO poniżej podane elementy opisu przedmiotu zamówienia budziły wątpliwość co do zasadności ich zamieszczenia w SIWZ: a) W Opisie Przedmiotu Zamówienia dla zadania nr 1 dotyczącego dostawy Komputerów przenośnych wraz z oprogramowaniem w ilości 180 sztuk, zamieścił Zamawiający wymóg dostarczenia wraz z ww. sprzętem systemu operacyjnego Windows 7 PROFESSIONAL 32/64 bit, dostarczony w formie nośnika instalacyjnego i certyfikatu licencyjnego ; b) W Opisie Przedmiotu Zamówienia dla zadania nr 2 dotyczącego dostaw: 18

19 Mobilnego stanowiska komputerowego do zadań specjalistycznych 2 szt., zamieścił Zamawiający wymóg dostarczenia sprzętu z procesorem marki Intel oraz systemem operacyjnym Windows 7 PRO- FESSIONAL 32/64 bit, dostarczony w formie nośnika instalacyjnego i certyfikatu licencyjnego ; Mobilnego stanowiska komputerowego do zadań specjalistycznych ilość 1 szt., zamieścił Zamawiający wymóg dostarczenia sprzętu z procesorem marki Intel oraz systemem operacyjnym OS X Lion z możliwością bezpłatnej aktualizacji do Mountain Lion ; c) W Opisie Przedmiotu Zamówienia dla zadania nr 3 dotyczącego dostawy Specjalistycznego sprzętu komputerowego Laptop 2 szt, zamieścił Zamawiający wymóg dostarczenia sprzętu marki MacBook klasa Pro z procesorem marki Intel, systemem operacyjnym OSX Lion, myszą komputerową marki Apple oraz oprogramowaniem Microsoft Office Home & Business 2011 Multi Pack PL Mac ; d) W Opisie Przedmiotu Zamówienia dla zadania nr 4 dotyczącego dostawy Przenośnej stacji roboczej, zamieścił Zamawiający wymóg dostarczenia sprzętu marki HP z procesorem marki Intel oraz kartą graficzną marki NVIDIA oraz systemem operacyjnym Windows 7 Professional 64/32. W opinii Fundacji dokonany przez Zamawiającego sposób opis przedmiotu zamówienia był niezgodny z przepisami ustawy Prawa zamówień publicznych. Wskazanie z nazwy konkretnego produktu od konkretnego producenta (w przedmiotowym przetargu dotyczyło to wskazań na produkty marek: system operacyjny Windows, procesor Intel, system operacyjny OS X Lion, komputer MacBook Pro, mysz operacyjna Apple, pakiet biurowy Microsoft Office, karta graficzna NVIDIA) naruszał bowiem podstawowe zasady ustawy Pzp, tj. zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP) oraz prawidłowe opisanie przedmiotu (naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 PZP). Fundacja w przesłanej Interwencji poinformowała Zamawiającego, że na rynku istnieje szereg różnych systemów operacyjnych, pakietów biurowych oraz producentów sprzętu, stąd w jej ocenie nie było uzasadnionej potrzeby na wskazywanie z nazwy konkretnego produktu od konkretnego producenta. Zaznaczono, że ustawa Pzp dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym, patentem i pochodzeniem, gdy jest to: uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny, jednakże wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być jednak spełnione kumulatywnie i to Zamawiający musi udowodnić ich kumulatywne spełnienie. Ponadto, podkreślono w piśmie do CBA, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, to Zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Co istotne brak określenia w SIWZ jakichkolwiek wymagań w zakresie równoważności przy jednoczesnym (w tym przypadku zdaniem Fundacji nieuzasadnionym) wskazaniu konkretnych produktów od konkretnego producenta stanowiło naruszenie wyżej przywołanych przepisów ustawy Pzp, uniemożliwiając złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcom oferującym produkty innych niż wskazane marek. FWiOO zarekomendowała Zamawiającemu wydane przez Urząd Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące udzielania zamówień na dostawę zestawów komputerowych (UZP, Warszawa, styczeń 2012 r.) oraz Rekomendacje udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne (UZP, Warszawa 2009 r.), które to wytyczne opracował Urząd, biorąc pod uwagę specyfikę produktów jakimi są systemy operacyjne oraz pakiety biurowe (tj. skomplikowany opis techniczny). Jednocześnie Fundacja zadeklarowała CBA gotowość do udzielenia porad w przypadku wątpliwości, co do sposobu zmodyfikowania przedmiotu zamówienia do obowiązujących przepisów ustawy Pzp. W wyniku interwencji Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania Zamawiający Centralne Biuro Antykorupcyjne dokonał zmian w opisie przedmiotu zamówienia. 19

20 10. Miasto Zabrze W dniu 19 października 2012 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności w postępowaniu prowadzonym na Dostawę sprzętu komputerowego, akcesoriów i oprogramowania dla Urzędu Miejskiego w Zabrzu (znak sprawy: BZP IK), wielkość zamówienia powyżej EUR (dalej: Przetarg ) w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 2) nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (naruszenie art. 7 ust. 1 PZP). W dniu 8 listopada 2012 roku do Zamawiającego jak również do Urzędu Zamówień Publicznych została wysłana Interwencja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. W Interwencji skierowanej przez Fundację do Prezydenta Miasta Zabrza podkreślono, że brak reakcji i przeprowadzenia procedury sanacyjnej spowoduje niezgodność przeprowadzonego postępowania z przepisami PZP i może narazić Zamawiającego na negatywne konsekwencje prawne, w tym unieważnienie umowy. Zamawiający wskazał w pkt.ii.5) ogłoszenia o zamówieniu z nazwy oprogramowanie: Microsoft Office H7 B PL OEM, Norton Internet Security 2012 PL, Microsoft Windows 7 Proffessional, Program MaplInfo Professional, Program GPS Trackmaker Pro, Program ESRI ArcView z dopiskiem (lub o parametrach równoważnych). W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano z nazwy następujące oprogramowanie oraz sprzęt komputerowy (wybrane elementy Opisu Przedmiotu Zamówienia): W ramach zamówienia Wykonawca musi dostarczyć m.in. następujące oprogramowanie (lub o parametrach równoważnych) Microsoft Office H&B PL OEM, Norton Internet Security 2012 PL, Microsoft Windows 7 Professional, Program MapInfo Professional 11.0 PL, Program GPS Trackmaker Pro, Program ESRI ArcView, nie wymieniając, nie definiując zasady równoważności parametrów. Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowego stanowiska komputerowego FUJITSU model ESPRIMO P710 i Intel HD Win 7 Prof. PL OEM, MS Office 2010 H&B PL OEM; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane w poniższej tabeli ilość: 30 sztuk. Stacja robocza I - 3 szt. Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowej stacji roboczej FUJITSU model CEL- SIUS W510 XE3-1230/8GB/1TB/1GB Win 7 Prof. PL OEM, MS Office 2010 H&B PL OEM; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane w poniższej tabeli ilość: 3 sztuki. Stacja robocza II - 2 szt. Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowej stacji roboczej HP model HP Z420 Xeon E GHz 4x2GB ECC 1TB DVD+/-RW MCR Win7 PRO 64/32 PL/EN (WM434EA#ARL), HP DisplayPort To VGA Adapter- przejściówka DP do VGA (AS615AA), HP NVIDIA Quadro NVS MB 2 x VGA PCIe x16 Card; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia VGA (AS615AA), HP NVIDIA Quadro NVS MB 2 x VGA PCIe x16 Card; o parametrach przedstawionych w poniższej tabeli lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane w poniższej tabeli ilość: 2 sztuki. Notebook HP ProBook 6570b - 6 szt. Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowego notebooka HP model ProBook 6570b P/N: B6P81EA (HP ProBook 6570b i5-3210m 15,6 HD+ 4GB/500 DVDRW Win7 Pro PL 32/64 + OFR, MS Office 2010 H&B PL OEM, Mysz LOGI- TECH Wireless mouse M510 ( ), Torba Samsonite 15,6,NETWORK, 1xkomora, kieszeń, czarna, V ) lub urządzenia równoważnego, tzn. takiego, którego parametry techniczno eksploatacyjne oraz użytkowe nie są gorsze niż te opisane poniżej; ilość: 6 sztuk. Notebook HP EliteBook 8560p ze stacją dokującą i monitorem - 3 szt. Wykonawca powinien zrealizować dostawę, instalację i konfigurację fabrycznie nowego notebooka HP EliteBook 8560p P/N: LY- 20