Analiza prawna i podatkowa Projektu Zagospodarowanie terenów przydworcowych w Sopocie. Konferencja 2 lutego 2010 r.

Transkrypt

1 Analiza prawna i podatkowa Projektu Zagospodarowanie terenów przydworcowych w Sopocie Konferencja 2 lutego 2010 r.

2 RozwaŜane formuły prawne realizacji przedsięwzięcia Bartosz Clemenz, Salans Piotr Krupa, KSP

3 Model realizacji przedsięwzięcia w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego Podstawa prawna PPP i cechy tej koncepcji Podstawowe załoŝenia Projektu ZałoŜenia Realizacji Projektu w trybie PPP między Miastem a Partnerem prywatnym Zawarcie porozumienia między Miastem i PKP Zawarcie umowy przedwstępnej sprzedaŝy i zamiany między Miastem i PKP Przeprowadzenie procedury wyboru Partnera prywatnego uregulowanej w ukrbu Umowa o PPP wraz z umową przedwstępną sprzedaŝy między Miastem i Partnerem prywatnym - Partner prywatny organizuje finansowanie - Miasto nabywa nieruchomość od PKP - Miasto sprzedaje nieruchomości Partnerowi prywatnemu - Partner prywatny realizuje prace budowlane (rewitalizacja) - Partner prywatny przenosi własność dworca na PKP - Partner prywatny eksploatuje składniki majątkowe 3

4 Model realizacji przedsięwzięcia w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego Ziszczenie się warunków zawieszających (przygotowanie inwestycji do realizacji i uzyskanie finansowania) Zawarcie umów ostatecznych przenoszących nieruchomości Realizacja robót budowlanych przez Partnera prywatnego Przeniesienie własności dworca na PKP Faza eksploatacji 4

5 Graficzne przedstawienie modelu Zagospodarowanie terenów przydworcowych Dworzec PKP Przychód z przedmiotu partnerstwa Inwestycje Inwestycje Bank kredyt Partner prywatny Nieruchomości Miasta MIASTO Nieruchomości PKP PKP Nieruchomości PKP Zapłata ceny za nieruchomości UMOWA PPP 5

6 Podstawy prawne modelu Ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi Kodeks cywilny 6

7 Model spółki prawa handlowego z udziałem Partnera prywatnego ZałoŜenia do modelu: Zawiązanie kapitałowej spółki celowej przez Miasto i PKP Tytułem aportu Miasto wnosi do spółki minimalny wkład pienięŝny Tytułem aportu PKP wnosi do spółki minimalny wkład pienięŝny Spółka Miasta i PKP organizuje przetarg (konkurs) na podstawie przepisów K.c. na wybór Partnera prywatnego Spółka Miasta i PKP zawiązuje z Partnerem prywatnym nową spółkę kapitałową (SPV) Partner prywatny wnosi do SPV wkład pienięŝny Miasto wnosi do spółki celowej Miasta i PKP własność nieruchomości, a PKP wnosi do spółki prawo uŝytkowania wieczystego gruntów Skarbu Państwa Spółka Miasta i PKP wnosi do SPV prawo własności nieruchomości oraz prawo uŝytkowania wieczystego nieruchomości Skarbu Państwa, SPV realizuje układ komunikacyjny oraz buduje lokal dworca PKP SPV umarza część udziałów spółki celowej Miasta i PKP w zamian za przekazanie lokalu dworca PKP oraz układu komunikacyjnego Spółka celowa Miasta i PKP umarza część udziałów Miasta układu komunikacyjnego oraz cześć udziałów PKP w zamian za przekazanie lokalu dworca PKP, Spółka celowa Miasta i PKP sprzedaje pozostałe udziały w SPV Partnerowi prywatnemu lub innemu inwestorowi Spółka celowa Miasta i PKP ulega likwidacji i zostaje rozwiązana 7

8 Graficzne przedstawienie modelu Zagospodarowanie terenów przydworcowych Dworzec PKP Finansowanie Bank SPV Prawo własności i uŝytkowania wieczystego nieruchomości SP Spółka celowa KONKURS NA PARTNERA PRYW. Wkład pienięŝny Minimalny wkład pienięŝny Minimalny wkład pienięŝny Partner prywatny PKP MIASTO 8

9 Podstawy prawne modelu Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym Ustawa z dnia 8 września 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego "Polskie Koleje Państwowe Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej -> wątpliwość celu utworzenia spółki Miasta i PKP Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych 9

10 Procedura wyboru Partnera prywatnego i zawarcia umowy Aldona Kowalczyk, Salans Piotr Krupa, KSP

11 Tryb wyboru partnera Wariant A Wybór Partnera prywatnego w procedurze koncesyjnej Wariant B Wybór Partnera prywatnego w konkursie wg przepisów kodeksu cywilnego 11

12 Wariant A - wybór Partnera prywatnego w procedurze koncesyjnej (UKRBU) UPPP UKRBU Procedura wyboru Partnera prywatnego podobna do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Podstawowe róŝnice: Większa elastyczność Większy wpływ potencjalnych oferentów na kształt umowy Skarga do WSA 12

13 Wariant A - przygotowanie postępowania Opis przedmiotu partnerstwa (specyfikacja techniczna lub charakterystyki i wymagania funkcjonalne) Oszacowanie wartości partnerstwa Przygotowanie ogłoszenia o partnerstwie, w tym warunków udziału i kryteriów oceny ofert 13

14 Wariant A - postępowanie na wybór Partnera prywatnego (1) Publikacja ogłoszenia (w Dzienniku Urzędowym UE, w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej) Złożenie wniosków o zawarcie umowy oraz oświadczeń o spełnieniu warunków Ocena wniosków oraz zaproszenie do udziału w negocjacjach 14

15 Wariant A - postępowanie na wybór Partnera prywatnego (2) Negocjacje wszystkich aspektów partnerstwa, w tym technicznych, finansowych i prawnych Sporządzenie opisu warunków partnerstwa, ewentualna zmiana wymagań określonych w ogłoszeniu o partnerstwie Zaproszenie do składania ofert Składanie ofert 15

16 Wariant A - postępowanie na wybór Partnera prywatnego (3) Ocena ofert, ewentualne wyjaśnienia, sprecyzowania lub dodatkowe informacje Wybór oferty najkorzystniejszej Złożenie przez wybranego wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu 16

17 Wariant A - postępowanie na wybór Partnera prywatnego (4) Badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Podpisanie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym Ewentualne środki ochrony prawnej - skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego 17

18 Wariant A aspekty praktyczne Przedsięwzięcie polegające na gruntownej rewitalizacji terenów dworca PKP w Sopocie oraz sąsiadujących z nimi terenów, z udziałem podmiotów prywatnych stanowić będzie formę współpracy pomiędzy sektorem prywatnym i sektorem publicznym Zgodnie z art. 2 ust. 2 UPPP przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i Partnerem prywatnym UPPP dopuszcza realizację PPP w formie: Umowy o PPP Spółki celowej zawiązanej przez podmiot publiczny i Partnera prywatnego Wybór Partnera prywatnego, jeŝeli wynagrodzeniem Partnera prywatnego jest prawo do pobierania poŝytków z przedmiotu PPP albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pienięŝnej, powinien zostać dokonany na podstawie procedury przewidzianej UKRBU 18

19 Wariant A - elastyczność postępowania koncesyjnego UKRBU wprowadza nowatorski mechanizm nawiązywania współpracy pomiędzy sferą publiczną a przedsiębiorcami Istotą postępowania koncesyjnego jest rezygnacja z formalizmu zamówień publicznych oraz umożliwienie komunikacji pomiędzy koncesjodawcą a podmiotami zainteresowanymi zawarciem umowy koncesji w celu wypracowania elastycznych rozwiązań najkorzystniejszych dla koncesjodawcy, a jednocześnie uwzględniających możliwości koncesjonariusza W przeciwieństwie do UPZP, przepisy UKRBU umożliwiają modyfikację pierwotnego zamiaru koncesjodawcy w trakcie postępowania, w szczególności po zakończeniu etapu negocjacyjnego 19

20 Wariant A - przygotowanie postępowania oraz opis przedmiotu koncesji (1) Podczas postępowania pre-koncesyjnego, którego celem jest identyfikacja warunków ekonomicznych i rynkowych planowanego przedsięwzięcia oraz określenie potencjalnych podmiotów zainteresowanych, podmiot publiczny zobowiązany jest zachować: zasady uczciwej konkurencji, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich zainteresowanych podmiotów oraz działać w sposób przejrzysty Reguły równości oraz braku dyskryminacji postępowania będą dodatkowo weryfikowane na trzech płaszczyznach: dostępu do informacji kryteriów udziału w postępowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty 20

21 Wariant A - przygotowanie postępowania oraz opis przedmiotu koncesji (2) Przy konstruowaniu opis przedmiotu koncesji pierwszy raz pojawia się pytanie o przyszły charakter umowy koncesji. W zależności od podejścia koncesjodawcy do postępowania, może on: swobodnie opisać przedmiot koncesji, korzystając z autonomii UKRBU względem UPZP i K.c., co zapewni możliwość późniejszej modyfikacji opisu przedmiotu koncesji, zdeterminować opis przedmiotu koncesji treścią przyszłej umowy koncesji Wybór drugiej z dróg nie ogranicza koncesjodawcy w późniejszej, np. po zakończeniu negocjacji, możliwości uszczegóławiania opisu przedmiotu koncesji 21

22 Wariant A - ogłoszenie o koncesji Właściwe postępowanie koncesyjne rozpoczyna się z chwilą przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz publikacji ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej. UKRBU wymaga publikacji ogłoszenia, bez względu na wartość przedmiotu koncesji, zamieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ogłoszenie zamieszcza się takŝe na stronie internetowej podmiotu publicznego, fakultatywnie takŝe w mediach lokalnych lub ogólnopolskich UKRBU określa jedynie minimalną treść ogłoszenia, która moŝe zostać doprecyzowana przez koncesjodawcę, a następnie uszczegółowiona przy okazji podejmowania dalszych kroków w postępowaniu W ogłoszeniu podmiot publiczny określa swoje potrzeby i wymagania względem przyszłego obiektu budowlanego lub/i usług objętych koncesją, jakości i standardów wymaganych od przyszłego koncesjonariusza 22

23 Wariant A negocjacje (1) Następstwem złoŝenia wniosków o zawarcie umowy koncesji jest wystosowanie do wyselekcjonowanego grona adresatów zaproszenia do negocjacji. Celem zachowania zasady transparentności i niedyskryminowania: Negocjacje prowadzone są przez Zespół Zespół działa na podstawie jawnego regulaminu Zaproszenie do negocjacji: Określa czas i miejsce negocjacji wstępna prezentacja kandydata -> panel dyskusyjny -> moŝliwość prowadzenia negocjacji dwustopniowych MoŜe zawierać szczegółowe pytania do kaŝdego z kandydatów MoŜe zawierać projekt umowy koncesji podlegający negocjacjom Powinno wskazywać sposób i zakres zasygnalizowanej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa kandydata Brak limitu czasowego pomiędzy zaproszeniem, a terminem negocjacji 23

24 Wariant A negocjacje (2) NEGOCJACJE Prezentacja doświadczenia i wiedzy kandydata, pomysłu na realizację koncesji oraz udzielanie wyjaśnień koncesjodawcy Punktem wyjścia dla negocjacji jest opis potrzeb i wymagań zawarty w ogłoszeniu o koncesji W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca moŝe, przed zaproszeniem do składania ofert, dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu -> dookreślenie ostatecznego kształtu umowy 24

25 Wariant A - warunki koncesji kryteria Opis warunków koncesji: kształtuje treść przyszłej umowy koncesji, moŝe ulec modyfikacji w wyniku przeprowadzonych negocjacji w stosunku do pierwotnego opisu zawartego w ogłoszeniu, zapewnia moŝliwość porównywania ofert, określa opłaty za korzystanie z przedmiotu koncesji, realizuję zasadę przejrzystości i jednoznaczności, dookreśla kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej. Kryteria Odejście od kryterium ceny Kryteria podstawowe wysokość czynszu, wysokość cen oferowanych usług Kryteria uzupełniające doświadczenie poparte referencjami, rozwiązania technologiczne, właściwości zainteresowanego podmiotu, wiarygodność ekonomiczna, techniczna i finansowa 25

26 Umowa koncesji (1) Po wyborze najkorzystniejszej oferty następuje złoŝenie przez oferenta dokumentów potwierdzających oświadczenia o spełnianiu warunków określonych w ogłoszeniu o koncesji i opisie warunków koncesji Wybór najkorzystniejszej oferty + przedłoŝenie wymaganych dokumentów -> zakończenie postępowania koncesyjnego Umowa koncesji Umowa nazwana o złoŝonym charakterze, konsensualna, odpłatna i dwustronnie obowiązująca Treść umowy wyznaczana jest: UPPP UKRBU, przepisami o zobowiązaniach określonymi w K.c. oraz regulacjami ustaw szczególnych 26

27 Umowa koncesji (2) Podstawowe postanowienia umowy koncesji dotyczą przedmiotu koncesji -> umowa na wykonanie robót budowlanych lub/i usług przy uwzględnieniu funkcji koncesji jaką jest realizacja celu publicznego we współpracy z podmiotem prywatnym 27

28 Wariant B wybór Partnera w konkursie Prywatny konkurs organizowany przez spółkę Miasta i PKP Procedura poza reżimem PZP, UPPP oraz UKRBU Organizator ustala warunki uczestnictwa, zmiany tych warunków i odwołania konkursu Konieczność zachowania zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i niedyskryminacji 28

29 Podstawowe konsekwencje podatkowe przedsięwzięcia Cezary Przygodzki, Salans

30 Wariant PPP Poszczególne transakcje dokonywane między PKP, Miastem a Partnerem prywatnym stanowią odpłatne dostawy towarów lub świadczenie usług Dostawa Gruntu PKP na rzecz Miasta Zbycie Gruntu PKP oraz Gruntu Miasta przez Miasto na rzecz Partnera Przeniesienie własności Dworca oraz wykonanie układu komunikacyjnego przez Partnera na rzecz Miasta Zbycie Dworca przez Miasto na rzecz PKP Oprócz zapłaty w formie pienięŝnej, rozliczenie części transakcji na zasadach właściwych dla barteru 30

31 Wariant PPP Opodatkowanie VAT dostaw gruntów uzaleŝnione od ich statusu (wg 22% stawki VAT lub zwolnione z VAT) Zwolnienie z VAT dostaw gruntów moŝe prowadzić do konieczności zapłaty PCC (szczegółowe zwolnienia z PCC mogą być jednak zastosowane) O ile przychody Miasta mogą podlegać zwolnieniu z CIT jako tzw. dochód z majątku gminy, to ewentualny dochód PKP oraz Partnera z poszczególnych transakcji będzie podlegał opodatkowaniu Z uwagi na brak ukształtowanej praktyki podatkowej, rekomendowane uzyskanie interpretacji podatkowych (głównie w zakresie rozliczenia transakcji barterowych oraz klauzul umownych opartych na art. 391 i 393 k.c.) 31

32 Wariant Spółki prawa handlowego Podobnie jak w Wariancie PPP, opodatkowanie VAT dostaw gruntów (w formie aportu) uzaleŝnione od ich statusu (wg 22% stawki VAT lub zwolnione z VAT) Zwolnienie z VAT aportu gruntów skutkuje koniecznością podwyŝszenia kapitału zakładowego zapłaty PCC od O ile przychody Miasta z poszczególnych transakcji mogą podlegać zwolnieniu z CIT jako tzw. dochód z majątku gminy, to ewentualny dochód PKP, Partnera czy teŝ spółek będzie podlegał opodatkowaniu 32

33 Wariant Spółki prawa handlowego Pomimo argumentów przemawiających za neutralnością podatkową transakcji, przekazanie Dworca i układu komunikacyjnego jako formy wynagrodzenia z tytułu umorzenia udziałów obarczone jest ryzykiem podatkowym Kwestia odpłatności zbycia składników majątkowych dla celów CIT i rozpoznania kosztów podatkowych Kwalifikacja odpłatności dostawy towarów lub świadczenia usług dla celów VAT Przy zachowaniu określonych warunków, dochód uzyskiwany przez udziałowców z umorzenia udziałów w Spółce Celowej i Spółce KSH nie będzie podlegał opodatkowaniu. To samo dotyczy likwidacji Spółki Celowej Ryzyko VAT związane z przekazaniem majątku po likwidacji Spółki Celowej 33

34 Wariant Spółki prawa handlowego SprzedaŜ udziałów w Spółce KSH przez Spółkę Celową opodatkowana CIT i PCC Liczne elementy tego Wariantu są obarczone ryzykiem podatkowym wynikających z Krótkiego okresu obowiązywania nowych regulacji podatkowych (np. opodatkowanie aportów VAT i PCC) Braku ukształtowanej praktyki organów podatkowych i sądów administracyjnych (np. wydanie składników majątkowych jako wynagrodzenie z tytułu umorzenia udziałów, konsekwencje VAT przekazania majątku po likwidacji spółki) W celu zminimalizowania tego ryzyka, rekomendowane jest uzyskanie korzystnych interpretacji podatkowych w powyŝszych obszarach przed przeprowadzeniem transakcji 34

35 Zagadnienia prawne finansowania projektu w strukturze typu "Project Finance" Mateusz Toczyski, Salans

36 Podstawowe ryzyka projektu z punktu widzenia instytucji finansujących Stabilność struktury prawnej i własnościowej Ryzyko realizacji (wybudowania) Projektu Ryzyko funkcjonowania Projektu po zakończeniu fazy realizacji Kwestia upadłości 36

37 Możliwości ograniczania ryzyka banków w celu zapewnienia finansowania Potencjał zabezpieczenia na majątku projektu Możliwość zatwierdzenia struktury projektu i dokumentów Projektu Możliwość kontroli wykonania dokumentów Projektu Monitorowania postępów i sposobu realizacji Projektu Praktyczne monitorowanie funkcjonowania Projektu i przepływów finansowych w jego ramach Zakres ubezpieczenia Projektu i wpływów z Projektu 37

38 Dziękujemy za Uwagę Mateusz Toczyski Partner Salans Warszawa Tel: Piotr Krupa Partner Krupa Srokosz Patryas Tel: Aldona Kowalczyk Counsel Salans Warszawa Tel: Bartosz Clemenz Counsel Salans Warszawa Tel: Cezary Przygodzki Counsel Salans Warszawa Tel:

39 39 ALMATY BAKU BARCELONA BEIJING BERLIN BRATISLAVA BUCHAREST BUDAPEST FRANKFURT HONG KONG ISTANBUL KYIV LONDON MADRID MOSCOW NEW YORK PARIS PRAGUE SHANGHAI ST PETERSBURG WARSAW